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Wednesday, June 14, 2006
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS VII

Todavia, as mudanças substanciais aparecem logo nas Ordenações Manuelinas; a vigência subsidiária do direito romano é justificada pela sua autoridade intrínseca e não por qualquer espécie de submissão do Reino português ao Império; basicamente, são duas as diferenças essenciais de conteúdo que separam , no âmbito do direito subsidiário, as Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas do precedente texto afonsino:

1)     Quanto à aplicação dos textos de direito romano e de direito canónico, deixa-se de referir a distinção entre problemas jurídicos temporais e espirituais; apenas se consagra o critério do pecado, que fornecia o único limite à prevalência subsidiária do direito romano sobre o direito canónico, qualquer que fosse a natureza do caso omisso;

2)    A respeito da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo, cuja ordem de precedência se conserva, estabelece-se o requisito de a “comum opinião dos doutores” não contrariar essas fontes; relativamente a Bártolo, a restrição seria definida tão-só pelos autores que tivessem escrito depois dele.

NOTA.

 

n         Alguns autores, perante a filtragem exercida pela “comum opinião dos doutores” em relação à Glosa de Acúrsio e à opinião de Bártolo, entenderam que aquela, constituía, em si , uma fonte subsidiária; isto é, na ausência de direito nacional, de direito romano e de direito canónico, caberia recorrer à opinião comum, antes da Glosa de Acúrsio e da opinião de Bártolo.

 

Não obstante a clareza patenteada pelo legislador, no sentido de hierarquizar as fontes de direito, a verdade é que ao longo de praticamente três séculos (até à reforma pombalina), a vida jurídica portuguesa pautou-se por alguma confusão, gerada na maior parte das vezes, pelo uso e abuso das fontes subsidiárias: não raro o direito pátrio era substituído pelo direito romano, designadamente pelo prevalecimento da regra hermenêutica (“odiosa limitanda, favorabilia amplianda”) de que as regras jurídicas do País deveriam receber interpretação extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou não a esse direito; abusava-se da opinião e comum e chegou-se, inclusive, a recorrer ao direito castelhano, que se encontrava fora das fontes de direito subsidiárias.

2.9.            Reforma dos forais

 

A análise que tem vindo a ser feita, relativamente às fontes de direito, não ficaria completa sem uma alusão aos forais (importantes e antigas fontes de direito local); fácil será de perceber, que a dinâmica da vida jurídica, ao longo do período das Ordenações, os tornaram profundamente desactualizados e mesmo obsoletos; o progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformização jurídica, alcançada através da legislação geral, iam determinando o declínio das instituições concelhias, bem nítido ao longo do século XV; os forais perdiam o alcance anterior, transformando-se em meros registos dos tributos do município; uma parte do seu conteúdo estava revogada pela legislação geral; as referências a pesos, medidas, e moedas tinham caído em desuso; a actualização das prestações, mercê da desvalorização monetária, originava incertezas e contrariedades.

Perante este quadro, e após sucessivas solicitações a diferentes monarcas, concluiu-se em 1521, uma profunda reforma dos forais, imposta por D. Manuel I; deste modo surgem os forais novos ou manuelinos, por contraposição aos forais velhos, que eram os anteriores; os forais, aliás em número reduzido, concedidos depois da reforma de D. Manuel I são chamados de novíssimos.

2.10.       Humanismo Jurídico

 

É sabido que o Humanismo e a Renascença constituem dois fenómenos marcantes da evolução do espírito europeu: à restauração dos textos da antiguidade clássica, seguiram-se transformações gerais nos campos das artes, das ciências, da cultura e da filosofia; estiveram subjacentes motivos políticos, religiosos, sociais e económicos.

No âmbito do humanismo renascentista inclui-se, também, uma natural revisão crítica da ciência do direito: essa nova mentalidade enforma a orientação da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas; Escola Histórico-Crítica e, ainda, Escola Cujaciana. A eclosão desta nova directiva do pensamento jurídico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista já referido e a decadência da obra dos Comentadores (verificada durante a segunda metade do século XV).

A impreparação e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos históricos provocaram viva censura dos espíritos cultos da época; a deselegância do seu estilo não se tornava menos chocante. Eis o quadro em que surgiu o humanismo jurídico quinhentista; esta nova corrente viria a desenvolver-se sob diversas tendências: desde as filológico-críticas, até à que reivindicava a liberdade e autonomia do jurista na exegese da lei, portanto perante a opinião comum ou a interpretação mais aceite; em qualquer caso, o postulado básico reportava-se ao livre exame das fontes romanas.

Esta atitude representou uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores. Começou a encarar-se o direito romano como uma das várias manifestações da cultura clássica. Três nomes estão intimamente ligados à corrente humanista: o italiano Alciato, o francês Budé e o alemão Zasio. Entre nós, António de Gouveia, natural de Beja e que cedo fez os estudos em Paris. Tendo Itália como ponto de partida, é em França que a Escola Humanista conhece a sua máxima expressão; é na Universidade de Bourges que Alciato inaugura o ensino do direito romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo jurídico conseguiu incremento decisivo.

A época de Cujácio (1522/1590) corresponde ao apogeu da Escola Humanista; nascido em Toulouse, depressa se torna a referência jurídica do século; marca a sua extensa obra, uma rigorosa exegese histórica e filológica do direito romano, de que resultou a consequente relativização deste.

Contudo, nem mesmo em França o humanismo jurídico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo; um pouco por toda a Europa se levantaram vozes críticas à Escola Humanista; iria assistir-se, do século XVI ao século XVII, a um debate entre o método jurídico francês (“mos gallicus”) e o método jurídico italiano (“mos italicus”); tem-se destacado que os humanistas se envolveram demasiado na especulação pura e que, por isso, construíram, sobretudo, um “direito teórico”, de tendência erudita, enquanto os processos dos Comentadores levaram a um “direito prático”, quer dizer, à utilização do sistema romano com o espírito jurídico de encontrar soluções para os casos concretos; esta síntese do contraste das duas escolas é, pelo menos, tendencialmente exacta.

Cumpre, desta forma, o humanismo jurídico um ciclo efémero; não venceu os critérios enraizados; contudo, lançaram-se inegáveis sementes que o iluminismo viria a frutificar.

2.11.           Literatura jurídica

 

Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidência os rumos do humanismo jurídico; tiveram, contudo, uma acção irrelevante no quadro nacional, tanto na óptica da construção científica, como da realidade prática.

No que diz respeito à orientação humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que não conseguiu uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram esporádicos.

Os principais jurisconsultos portugueses do período que vai desde o século XVI aos meados do século XVIII costumam sistematizar-se em três categorias: civilistas, canonistas e os cultores do direito pátrio (poderiam ser comentadores, casuístas e praxistas).

2.12.           O ensino do direito

 

a)     Antes de D. João III - o ensino jurídico em Portugal recua à fundação do Estudo Geral dionisíaco; a confirmação da bula pontifícia de 9 de Agosto de 1290, já alude à obtenção dos graus académicos em direito canónico e direito romano. Tanto D. João III como D. Manuel I procuraram melhorar o nível dos nossos estudos superiores, chamando às cátedras da Universidade alguns professores estrangeiros de nomeada e proporcionando subsídios pecuniários aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de além-fronteiras: em 1431 aparecem já expressos os graus universitários de bacharel, licenciado e doutor: os primeiros, depois de concluída a instrução preparatória da Gramática e da Lógica, cursavam durante três anos, defendendo, seguidamente, em acto púiblico as “conclusões”; se pretendessem a licenciatura (o grau académico mais difícil de obter) estavam obrigados a uma frequência complementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames; a colação do grau de doutor, era um acto essencialmente solene onde as provas tinham reduzida importância.

b)    Instalação da Universidade de Coimbra - a Universidade foi definitivamente fixada em Coimbra por D. João III no ano de 1537; a razão decisiva teve a ver com a profunda reforma do ensino universitário iniciada pelos dois monarcas que o precederam; impunha-se organizar, um ensino digno da época renascentista; exoneraram-se os professores que não apresentavam méritos para leccionar na Universidade, passando para Coimbra aqueles que apresentavam reconhecidos créditos para tal; por outro lado, atraíram-se inúmeros mestres estrangeiros consagrados nos seus países (relevo para o prestigiado canonista Martín de Azpilcueta, arrancado à Universidade de Salamanca); confiaram-se, ainda, algumas cátedras a portugueses que se tinham notabilizado no estrangeiro (Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, todos diplomados em Salamanca).

c)     Organizações dos estudos jurídicos segundo os “Estatutos Velhos” - na sequência de várias modificações, os Estatutos Manuelinos, relativos à legislação universitária, mantiveram-se até ao ano de 1598, altura em começaram a vigorar os Estatutos Filipinos, também denominados Sétimos Estudos, que viriam a ser, sucessivamente, confirmados por Filipe II (1612) e D. João IV (1653); este esquema vai manter-se até 1772 (ano da Reforma Pombalina e dos consequentes Estatutos Novos), o que, por contraposição, os fez conhecer por “Estatutos Velhos”. A Faculdade de Cânones compreendia sete cadeiras maiores e duas menores (catedrilhas).

Na Faculdade de Leis, por sua vez, as oito cadeiras nela integradas correspondiam às diferentes partes em que os Glosadores dividiram as compilações justinianas; a cátedra prima era destinada ao Digesto Esforçado.

O esquema de ensino, de raiz escolástica, era fundamentalmente o mesmo nas duas Faculdades: o professor lia os passos do Corpus Iuris Canonici ou do Corpus Iuris Civilis, e, em seguida, comentava-os, expondo as opiniões e os argumentos considerados falsos e os considerados verdadeiros, refutando, depois, aquelas razões contrárias, sempre estabelecendo confronto com outros textos e concluindo, finalmente, pela interpretação tida como mais razoável; viva-se o império absoluto dos autores consagrados, que definiam a opinião comum.

2.13.           A segunda escolástica. Seus contributos jurídicos e políticos

 

A especulação filosófica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina autónoma, entre nós, pelos fins do século XVIII; tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia e, inclusive, o direito canónico; tanto no nosso país, como em Espanha, eram os teólogos e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas.

O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismos apresenta-se como uma típica fase de transição em matéria de filosofia do direito e do Estado; nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as últimas ilações viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista; assim sucedeu com jus racionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha.

O pensamento jurídico aquém-Pirenéus é assim influenciado pela neo-Escolástica ou Segunda Escolástica; correspondeu à necessidade de repensar a compreensão cristã do homem e da convivência humana, portanto, envolvendo o direito e o Estado, em face da conjuntura do tempo, que patenteava candentes aspectos políticos, sociais e económicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa; durante este período, os estudos de filosofia jurídica e política atingiram um incremento notável na Península; os teólogos espanhóis construíram uma obra de grande significado - daí a corrente que se denomina Escola Espanhola de Direito Natural; nesse movimento, participaram igualmente vários pensadores portugueses de vulto, não sendo de todo excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercussões na Europa transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posição jusnaturalista; reafirmaram-se o direito e o Estado metafísica e ontologicamente alicerçados numa concepção teocêntrica; e, a partir da existência de tal ordem jurídica superior, os teólogos-juristas aferem o direito positivo.

Trouxeram importantes contributos para a edificação ou o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a ciência jus-internacionalista até à atenção dispensada ao direito penal e à celebração de categorias dogmáticas modernas do direito privado; no plano da ética económica, discutiram problemas como os da usura, da troca e do preço justo.

 Destaque-se o impulso dado para a criação do direito internacional público - recorde-se a polémica que opunha os defensores da doutrina da liberdade de navegação (“mare liberum”) aos seguidores da teoria do monopólio dos países que abriram essas novas rotas (“mare clausum”) - questão particularmente cara a Portugal; os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questões actuais, mormente a da liberdade dos mares (já referida), a da legitimidade da ocupação dos territórios descobertos ou conquistados e a da condição jurídica dos respectivos habitantes - assim se criaram as bases teóricas do direito das gentes.


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS VIII

PERÍODO DA FORMAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS MODERNO

1.        ÉPOCA DO JUSNATURALISMO RACIONALISTA

1.1                  Correntes do pensamento jurídico europeu

 

Antes de se apreciar as influências do ciclo pombalino mo direito português, importa reter o quadro das orientações filosóficas e jurídicas que marcavam os horizontes europeus:

a)     Escola Racionalista do Direito Natural - referiu-se já, que a Europa, durante os séculos XVI e XVII, conheceu duas linhas de pensamento, não só influentes nas áreas da filosofia jurídica e política, mas também, no direito internacional público: a Escola Espanhola do Direito Natural, também conhecida por Segunda Escolástica, que, predominantemente se desenvolveu na Península Ibérica e a Escola do Direito Natural ou Escola Racionalista do Direito Natural, que teve o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Hugo Grócio (1583/1645) é geralmente considerado o fundador do jusnaturalismo moderno; profundamente influenciado pela Segunda Escolástica, representou a ponte de passagem das correspondentes concepções teológicas e filosóficas para o subsequente jusnaturalismo racionalista; tinha por si o futuro iluminista que se aproximava.

 

O novo sistema de direito natural, agora desvinculado dos pressupostos metafísico-religiosos, vem a ser construído através de contributos de vários autores: Hobbes e Locke, em Inglaterra, Pudendorf, Thomasius e Wolff, na Alemanha. Pudendorf, revela-se mesmo, não só como o primeiro grande sistematizador do direito natural (é a positivação do direito natural), mas ainda como o representante mais característico da época de transição do jusnaturalismo grociano para o iluminismo setecentista.

 

Com estes autores, chega-se ao direito natural racionalista, isto é, produto ou exigência., em última análise, da razão humana; considera-se que, tal como as leis universais do mundo físico, também as normas que disciplinam as relações entre os homens e comuns a todos eles são imanentes à sua própria natureza e livremente encontradas pela razão, sem necessidade de recurso a postulados teológicos. O direito natural racionalista teve uma larga influência na ciência jurídica positiva.

 

b)    Uso Moderno - relacionada com o jus racionalismo, surgiu na Alemanha donde irradiou para outros países europeus, uma nova metodologia do estudo e aplicação do direito romano conhecida por "usus modernus pandectarum" - significa, dentro da linha evolutiva do direito alemão, a passagem da Escola dos Comentadores para a Escola Histórica.

 

Pode afirmar-se que o usus modernus traduz o reflexo da penetração das ideias jus racionalistas no campo do direito; influência que se faz sentir em dois planos, correspondentes a outras tantas fases que convém distinguir nesta época: na primeira delas, as ideias jus racionalistas só indirectamente se repercutiram na vida jurídica; isto é, levaram de imediato, à ampliação do campo da actividade legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido; o fenómeno traduziu-se num esforço de adaptação do direito romano, não ocorrendo, todavia, qualquer alteração de estilo de exposição e no método exegético-analítico herdado dos Comentadores; apenas desde os finais do século XVII se verifica a influência do jus racionalismo ao nível da doutrina e da prática do direito; como traço comum às duas fases, defendia-se o princípio de que no Corpus Iuris Civilis, se devia distinguir o que se conservava direito vivo daquilo que se mostrava obsoleto; dito de outro modo: importava separar as normas susceptíveis de "uso moderno", ou seja, adaptadas às exigências do tempo, das que correspondiam meramente a circunstâncias romanas peculiares; na segunda fase, tal aferição da actualidade dos preceitos romanísticos beneficiou do refinamento teórico da referência do direito natural racionalista; isto é, tinha-se agora em conta o direito pátrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptíveis de prática actualizada.

 

Do exposto, decorre a íntima ligação do "usus modernus" à Escola Racionalista do Direito Natural, que não podem, evidentemente, confundir-se. A última constituiu uma escola filosófica e de jurisprudência teorética, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientação teórico-prática ligada à vida concreta. Esta afirmação é particularmente exacta a respeito da segunda fase do "usus modernus". Resta acrescentar, que entre nós, não se pode falar de duas fases do uso moderno; com efeito, os seus reflexos, em Portugal, apenas se fizeram sentir de forma significativa durante a segunda delas, pelo que, tendencialmente, se identifique o "usus modernus" com a penetração do jus racionalismo no universo jurídico português.

c)     Jurisprudência Elegante - surge na Holanda durante o século XVII, apesar da grande difusão do "usus modernus"; o nome de jurisprudência Elegante advém da preocupação de rigor das formulações jurídicas e dos cuidados da expressão escrita dos seus adeptos; juristas notáveis, como Voet, Noodt e Westenberg, continuaram a estudar o direito romano dentro do método histórico-crítico; de algum modo, pode-se afirmar que esta corrente, combinava as finalidades do "usus modernus" com as tendências puras do humanismo jurídico.

 

d)    Iluminismo - corrente que abrange a generalidade da Europa durante o século XVIII e que vai influenciar o ciclo pombalino; desenvolve-se, em termos políticos, sob a égide das monarquias absolutas que configuravam o Despotismo Esclarecido ou Ilustrado; entre nós, corresponde basicamente aos reinados de D. José e D. Maria I. o Iluminismo foi um período voltado para uma compreensão do mundo, tendo o homem como o seu elemento central, "ainda de todo não despido da ideia de transcendência, e contudo julgando-se já plenamente senhor dos seus destinos"; assistiu-se a uma hipertrofia da razão e do racionalismo; assim aconteceu, quer nas áreas das ciências naturais, quer nos domínios da filosofia especulativa e da cultura, quer nos universos ético, social, económico, político e jurídico. Verifica-se o desenvolvimento de um sistema naturalístico das ciências do espírito; tudo se alicerça na natureza e tem a sua validade aferida pela razão do indivíduo humano, ou seja, por uma razão subjectiva e crítica. A sua influência no domínio da filosofia jurídica vai definir novas posições teoréticas: uma vincada concepção individualista-liberal fundamenta a sua compreensão do direito e do Estado; na base colocam-se os direitos "originários" e "naturais" do indivíduo; são, afinal, as últimas consequências do Renascimento que as mais recentes concepções jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicação ideológica acrescentam-se condições políticas que concorreram no mesmo sentido: as lutas religiosas dos séculos XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de consciência, a Revolução Inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os aspectos económicos que prenunciaram a revolução industrial e o capitalismo moderno.

 

e)     Humanitarismo - deriva do Iluminismo algumas correntes humanitaristas que se vão reflectir, predominantemente, no âmbito do direito penal (Montesqieu e Voltaire, em França, Beccaria e Filangeri, na Itália, são exemplos vivos desta corrente); dois aspectos básicos a realçar: por um lado, quanto ao conteúdo do próprio direito penal, que deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, aliás de harmonia com a nova compreensão do direito e do Estado a partir de um contrato social, reduzindo-se à função exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessários à vida colectiva; afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critério delimitador do direito penal, por oposição a uma axiologia ético-religiosa.

 

De acordo com este primeiro aspecto, as sanções criminais passam a ter como fundamento predominante, já não um imperativo ético, mas uma pura ideia de prevenção e defesa da sociedade; isto é, as penas justificavam-se não como castigo pelo facto passado, mas antes como um meio de prevenção geral (que visa intimidar a generalidade das pessoas) e de prevenção especial (que visa agir sobre o próprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o).

 

Acrescente-se ainda, que a acção preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da justiça e do respeito pela dignidade da pessoa humana; directamente associado a estes princípios, surge a exigência de proporcionalidade, por um lado, entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lado, a postergação das antigas penas corporais ou infamantes  e a sua substituição pela pena de prisão; partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a sanção criminal traduzir-se numa limitação desse mesmo valor; por outro lado, e relativamente ao processo penal, há a assinalar novas posições: do século XII ao século XVIII, ocorre uma prevalência sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado na iniciativa das partes; a partir das transformações iluministas, em sede de justiça criminal, começa uma época que, embora, cronologicamente reduzida, se reveste de enorme significado para o processo penal, não só no aspecto do pensamento jurídico-filosófico e político, mas ainda do ponto de vista da formação dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos; observa-se, em resumo, o trânsito de um processo de estrutura inquisitória para um processo de inspiração acusatória.

 

1.1.              Reformas pombalinas respeitantes ao direito e à ciência jurídica

 

As correntes acabadas de referir tiveram capital influência na chamada reforma pombalina; a polarização dessas doutrinas, adquiriu maior clareza e acentuou-se no meio português, através dos "estrangeirados" - qualificação atribuída aos letrados e cientistas nacionais que, pela sua permanência além fronteiras, conheciam a mentalidade e as novas correntes de pensamento que percorriam a Europa - destaque especial para Luís António Verney.

Contudo as suas advertências e sugestões não encontraram eco de imediato; apenas mais tarde, se viriam a revelar importantes nas transformações operadas no domínio da ciência jurídica pelo governo do Marquês de Pombal. Estas alterações, alcançaram fundamentalmente três vertentes: modificações legislativas pontuais, a actividade científico-prática dos juristas e o ensino do direito. No que diz respeito ao primeiro daqueles aspectos, operaram-se efectivamente alterações substanciais de múltiplos institutos: processo necessário sempre que houve preceitos expressos a revogar ou se quiseram introduzir modificações rápidas e completas; algumas dessas providências trouxeram um progresso significativo e permaneceriam; outras, todavia, viriam a revelar-se efémeras (exemplo: os diplomas que disciplinaram em moldes inteiramente novos a matérias da sucessão testamentária, legítima e legitimária).

Mais relevantes, sem dúvida, se mostraram as providências adoptadas nos outros dois planos: o da ciência do direito, enquanto voltada para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e o da formação dos juristas. Foram atendidos pela Lei da Boa Razão e pela reforma da Universidade, consubstanciada nos Estatutos Novos.

A Lei da Boa Razão (apelo à "recta racio do jusnaturalismo), de 18 de Agosto de 1769, apenas receberia esta designação no século XIX, representava o dogma supremo da actividade interpretativa e integrativa, estivesse cristalizada nos textos romanos, no direito das gentes ou nas obras jurídicas e leis positivas das nações estrangeiras.

Este diploma visou, não apenas impedir irregularidades em matéria de assentos e quanto à utilização do direito subsidiário, mas também fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas; analisemos as várias soluções que ela consagrou:

1)     Primazias do direito pátrio - isto é, os diferendos submetidos a apreciação dos tribunais deviam ser julgados, antes de tudo, pelas leis pátrias e pelos estilos da Corte; estes últimos, que constituíam jurisprudência a observar em casos idênticos, apenas valiam quando aprovados através de assentos da Casa da Suplicação (o que significa uma perda de eficácia autónoma relativamente a épocas anteriores);

 

2)     Assentos da Casa da Suplicação - passam a ter autoridade exclusiva, na medida em que a Casa da Suplicação era o tribunal supremo do Reino; os assentos das Relações apenas alcançariam valor normativo, mediante confirmação daquele tribunal supremo; assim se pôs termos ao problema dos assentos contraditórios;

 

3)     Costume - para valer como fonte de direito tem de observar três condições: ser conforme à boa razão, não contrariar a lei e ter mais de cem anos de existência; o direito consuetudinário, deste modo, deixou de ser contra legem;

 

4)     Casos omissos - na ausência de direito pátrio, representado pelas fontes imediatas atrás indicadas, caberiam recurso para o direito subsidiário: o direito romano apenas se aplicaria se fosse conforme à boa razão, ou seja, as suas normas seriam aplicadas, caso a caso, se mostrassem concordes com a boa razão, que é o mesmo que dizer, de acordo com a "recta ratio" jusnaturalista; numa palavra, apresentar-se conforme à boa razão, equivalia a corresponder aos princípios do direito natural ou do direito das gentes, que contem verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis; deste modo, era fonte subsidiária, ao lado do direito romano seleccionado pelo jus racionalismo, o sistema de direito internacional resultante daquela orientação; mais tarde, por ocasião da promulgação do Estatutos Novos da Universidade, fixaram-se um conjunto de regras, por via das quais, se aponta ao intérprete o critério prático de averiguar qual o "uso moderno" que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das nações europeias modernas; desta forma, o direito romano aplicável subsidiariamente, reconduzia-se ao aceito nas obras doutrinais da escola do "usus modernus pandectarum", que, assim, adquiriam, entre nós, valor normativo indirecto como fontes supletivas;

 

5)     Lacuna política, económica, mercantil ou marítima - determinava-se o recurso às leis das "Nações Cristãs, iluminadas e polidas"; nestes casos, o direito romano era liminarmente recusado, pois entendia-se, que pela sua antiguidade, se revelava inadequado à disciplina de tais recentes matérias;

 

6)     Direito canónico - é relegado para os tribunais eclesiásticos; deixou de se contar entre as fontes subsidiárias;

 

7)     Glosa de Acúrsio e opinião de Bártolo - também se proibiu o uso em juízo da Glosa de Acúrsio, da opinião de Bártolo e da "communis opinio"; o legislador justifica tal medida, pelas imperfeições jurídicas atribuídas, tanto à falta de conhecimentos históricos e linguísticos dos referidos autores, como à ignorância das normas fundamentais de direito natural e divino.

 


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS IX

 

Os novos Estatutos da Universidade - mais do que a Lei da Boa Razão, é a reforma pombalina dos estudos universitários que, de um modo especial, reflecte a influência das correntes doutrinárias europeias dos séculos XVII e XVII.

Em 1770, foi nomeada uma comissão, denominada Junta de Providência Literária, incumbida de dar parecer sobre as causas da decadência do ensino universitário; esta comissão, apresentou, no ano seguinte, um relatório circunstanciado, com título de Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma implacável crítica da organização existente, recuperando-se, em larga medida, as advertências de Verney anteriormente manifestadas. Na parte que diz respeito à Faculdade de Leis e de Cânones (a que interessa aqui analisar), cuja autoria parece ser atribuída a João Pereira de Azeredo Coutinho, essas críticas, dirigem-se fundamentalmente, para a preferência absoluta dada ao ensino do direito romano e do direito canónico, em evidente prejuízo do direito pátrio, para o abuso que se fazia do método bartolista e da "opinio communis", o completo desprezo pelo direito natural e pela história do direito.

Os novos estatutos da Universidade, também conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772, apresentaram relevantes inovações. A saber: inclusão de matérias novas (direito natural, onde se fundiam o direito natural em sentido estrito, o "direito público e universal" e o "direito das gentes"), a história do direito e o ensino das instituições de direito pátrio; o núcleo central dos cursos de Leis e de Cânones, continuou a ser constituído, respectivamente, pelo Corpus Iuris Civilis e pelo Corpus Iuris Canonici.

Inspirado pelas Universidades alemãs, adopta-se um novo método de ensino - "sintético-demonstrativo-compendiário", precursor de uma nova orientação, com base na qual, se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, através de definições e da sistematização das matérias numa linha de progressiva complexidade (passavam-se de uma conclusões para outras após o total esclarecimento científico das suas precedentes e como sua dedução).

Aos estudantes passaram a ser distribuídos manuais adequados sujeitos a aprovação oficial; traçaram-se, minuciosamente os novos programas das diferentes cadeiras, impondo-se aos professores a escola de jurisprudência preferível (no que diz respeito aos direitos romano e canónico, o tradicional método escolástico ou bartolista foi substituído pelas directrizes histórico-críticas ou cujacianas); as tradicionais postilas (apontamentos manuscritos) foram substituídas por compêndios breves, claros e ordenados.

Em suma a reforma pombalina, revolucionou o ensino jurídico português, colocando-o a par do que melhor se fazia na Europa culta. Não obstante, os progressos registados, estiveram, ainda assim, longe de corresponder aos desejos dos reformadores; assim se compreendem algumas críticas que foram surgindo, que não abalaram o prestígio das modificações introduzidas, mantendo os Estatutos Pombalinos até 1836.

1.3.    Literatura jurídica

 

A síntese do que o jus racionalismo trouxe em matéria de ciência e estudo do direito, complementa-se com uma abordagem à subsequente literatura jurídica. Um nome assume particular importância neste domínio: Pascoal José de Mello Freire dos Reis - apenas os seus manuais (na sequência do já aludido empenho dos poderes públicos na elaboração de compêndios universitários) foram oficialmente aprovados; as suas obras, formam um tríptico respeitante à história do direito pátrio, às instituições do direito pátrio (quatro livros que tratam diferentes matérias: o direito público sob múltiplos aspectos, do direito das pessoas, em que se inclui o direito da família, do direito das coisas, abrangendo o direito sucessório, e das obrigações e acções) e às instituições de direito criminal.

Mello Freire identificou-se com a corrente do "usus modernus"; é um profundo conhecedor da bibliografia estrangeira mais expressiva; todavia, a variedade das matérias versadas prejudica, por vezes, a profundidade com que aprecia os temas; não se discute, contudo, que foi um jurista de excepcional envergadura, que por si só, marcou uma época.

Atribui-se-lhe a posição de precursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo pensamento iluminista e humanitário. Outros jurisconsultos se revelaram na docência universitária: Ricardo Raimundo Nogueira e Francisco Coelho de Sousa Sampaio, ambos lentes de Leis, são, porventura os mais destacados.

A literatura jurídica da época não se esgota nos claustros da Universidade. Alguns cientistas práticos revelam-se na vida forense: Manuel de Almeida e Sousa, geralmente conhecido por Lobão, em virtude de nessa pequena localidade das Beiras ter aberto banca de advogado, a que acorriam consulentes de pontos distantes, teve o mérito de decorrente de uma intensa intervenção na vida prática; Joaquim José Caetano Pereira de Sousa, destacou-se na processualista e no direito penal, além de exercer advocacia na Casa da Suplicação; o jurisconsulto mais importante fora do ensino universitário foi Vicente José Ferreira Cardoso da Costa, cujo perfeito conhecimento das codificações estrangeiras, se revela na obra que publicou, tendo em vista a elaboração, entre nós, de um Código Civil.

1.4.    O chamado "Novo Código". Tentativa de reforma das Ordenações

 

Ficou conhecido por "Novo Código", o projecto decretado por D. Maria I, no sentido de se proceder à reforma geral do direito vigente, consequência da necessidade de actualização das Ordenações Filipinas.

O principal propósito da "Junta de Ministros" criada para o efeito, consistia em averiguar, não só as normas contidas naquelas Ordenações e leis extravagantes que conviria suprimir por antiguidade, mas também as que vinham levantando dúvidas de interpretação na prática forense e as que a experiência aconselhava a modificar; sugeria-se ainda, que se seguisse a sistematização básica das Ordenações, na medida em que a adopção de uma nova metodologia poderia criar dificuldades aos julgadores, largamente familiarizados com a tradição arreigada.

Observam-se, contudo, consideráveis divergências no seio da Junta, quanto à orientação dos trabalhos preparatórios: uma preocupação relevante se nota nesta altura - a criação de partes gerais antecedentes ao primeiro título de cada matéria, onde se deveriam indicar as regras básicas a ela pertinentes, acompanhadas das divisões que parecessem oportunas. Mas o respeito à colectânea filipina e às Ordenações em geral, em termos metodológicos, inibiam a elaboração de um código semelhante aos que no estrangeiro iam sendo publicados, na sequência natural do pensamento Jus racionalista e Iluminista.

Mello Freire, entretanto encarregado de proceder à revisão do Livros II e V das Ordenações, elabora os projectos do Código de Direito Público e do Código Criminal, que viriam a ser objecto de forte contestação por parte de um outro jurista prestigiado - Ribeiro dos Santos - integrado na "Junta de Censura e Revisão", com o propósito de apreciar os projectos de Mello Freire.

As divergências decorrem, fundamentalmente, de conotações políticas (Mello Freire era próximo dos ideais absolutistas, enquanto Ribeiro dos Santos se aproximava dos princípios liberais); esta polémica, denominada por "formidável sabatina", constituiu um expressivo contributo para o estudo do pensamento político português dos fins do século XVIII.

Os projectos de Melo Freire, todavia, acabariam por não vingar, fracassando, deste modo, igualmente, a tentativa de reformulação das Ordenações Filipinas; para isso, também concorreu o período de indefinição política vivida no país - estava-se no ocaso do Despotismo Esclarecido e os ideais da Revolução Francesa ainda mal se avistavam entre nós.

2.         ÉPOCA DO INDIVIDUALISMO

 

2.1.    Aspectos gerais do individualismo político e do liberalismo económico

 

A base de toda a construção ideológica e filosófica do século XIX, é sabido, assenta no princípio de que o homem nasce dotado de certos direitos naturais e inalienáveis, e que a exclusiva missão do Estado, de raiz pacífica e sem fins próprios, é a promoção e salvaguarda desses direitos individuais e originários; visto que tais direitos se reconduzem às diferentes formas que pode revestir o direito de liberdade (religiosa, política, jurídica), logo resulta, em ligação íntima à ideia de liberdade de todos e como meio indispensável para assegurá-la, a ideia de igualdade; em termos de poder, consagra-se ainda o outro princípio básico, corolário lógico daquele ponto de partida: o princípio da soberania popular e nacional; com facilidade, se deriva pois, para conceitos de governo representativo, de monarquia constitucional e parlamentar, de separação de poderes e de constituições escritas.

Não sendo, alguns destes princípios, de todo originais (talvez com as excepções da separação dos poderes e do parlamentarismo), foi, todavia, no século XIX que alcançaram o "carácter universalista e humano".

As novas coordenadas económicas, por contraposição às teses mercantilistas e proteccionistas do Estado Polícia, que viam no aumento do stock de metais preciosos, o meio de enriquecimento das nações e dos indivíduos, promovem, sem rodeios, o livre-câmbio internacional; destacam-se três figuras: Adam Smith, David Hume e Stuart Mill.

2.2.          Correntes do pensamento jurídico europeu

 

Analisemos as diversas correntes do pensamento jurídico europeu que se apresentam num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reacção ao jusnaturalismo em sentido teológico:

1)     Positivismo jurídico. Escola de Exegese - contrapõe-se ao jusnaturalismo clássico e não ao jus racionalismo moderno, que o antecedeu e, até, influenciou; o positivismo jurídico caracteriza-se principalmente pela identificação do direito com a lei; esta materializa ou positiva o direito ideal de inspiração racionalista; a ordem jurídica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo num conjunto de Códigos modernos, sistemáticos e completos; a identificação da juridicidade com a legalidade conduz à negação do costume com fonte de direito, bem como, implica a subalternização da doutrina e da jurisprudência; numa palavra - a criação do direito é um acto do Estado, em prejuízo das vias popular e científica. Expressão acabada, no plano metodológico, do positivismo jurídico é a Escola de Exegese, de raiz francesa, que surge ligada ao movimento codificador, maxime do Código Civil napoleónico.

Os precursores desta Escola entendem a lei, antes de tudo, como manifestação da vontade soberana; dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se interpretá-la segundo um método lógico-gramatical; assim se explicam, no plano das fontes, a concepção estadista do direito e, no plano da normatividade jurídica, uma concepção da lei com critério jurídico exclusivo.

 

Esta corrente sofre contestação dos seguidores da "livre investigação científica" do direito e precursores da

2) Escola Científica (Gény é o mais representativo); aduziam estes autores que, a redução das fontes de direito à lei, estabelecendo o respeito absoluto pela "mens legislatoris", além de impedir as inovações decorrentes de novas fontes de direito, conduzia à estagnação jurídica. Importa, todavia, reconhecer, que a intervenção da Escola de Exegese, se opera num período em que a defesa do legalismo pós-revolucionário, consubstanciado na codificação, se afigura como a prioridade a ter em conta.

1)     Escola Histórica do Direito - a oposição ao direito natural clássico verificou-se também pelo caminho do historicismo, ainda que se negasse, igualmente, a validade do direito natural racionalista. A origem desta Escola simboliza a célebre polémica entre, por um lado, os defensores da promulgação de um Código Civil para toda a Alemanha (tem em Thibaut, o seu principal representante), e, por outro lado, aqueles que não refutando, liminarmente, essa possibilidade, faziam depender a sua elaboração de condições inatingíveis (é Savigny quem mais se destaca nesta linha de pensamento).

A Escola Histórica situa-se no contexto alemão dos começos do século XIX. O sistema jurídico então vigente nesse país era constituído por leis e costumes de origem germânica, aplicando-se, a título de subsidiário, o direito romano.  Inicia-se dentro daquela Escola, um dualismo de juristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercussões na ciência do direito privado que chegam à actualidade.

De um lado, os "romanistas", de que são exemplo Hugo e Savigny, que se caracterizam pela preocupação de transformar em sistema acabado o direito romano aplicável na Alemanha, fora da sua génese histórica. Do outro lado, os "germanistas", como Eichorn e Grimm, que, sob inspiração de forte sentimento nacionalista, intentam edificar, em áreas jurídicas diversas ocupadas pelos romanistas, como a comercialística, um sistema do direito alemão alicerçado na investigação das raízes tradicionais.

A bifurcação referida não impede, todavia, que se reconheçam em ambas as tendências os traços fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histórica.

A orientação desta Escola contrapõe ao racionalismo o carácter necessariamente histórico do direito; ou seja, rompe com o direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo modo, para todas as épocas e para todos os lugares. Para os defensores desta Escola Histórica, tal como a língua e as restantes expressões culturais, o jurídico resulta da criação espontânea da consciência colectiva, de uma manifestação do espírito do povo; cada ordenamento tem atrás de si uma tradição histórica, reflecte as peculiaridades do povo respectivo, a evolução da específica realidade social.

Fácil é de compreender, que um postulado que contrapõe a existência de um direito natural permanente no espaço e no tempo, e, relevando especialmente o "espírito de um povo", confira supremacia ao costume, o estatuto de fonte de direito; a legislação, nascida através da mediação da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito consuetudinário.


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS X

2.4.    Pandectística. Jurisprudência dos conceitos

 

Assinala-se com frequência, que a Escola Histórica revela uma notória incoerência entre o seu programa e os resultados a que chegou; ou seja, por um lado, promove-se uma concepção do direito como produto de um povo, e, por outro lado, admite-se a existência de um direito independente dessa consciência colectiva (o direito romano, no caso); a linha mais influente daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo, dedicou-se à elaboração de uma doutrina moderna a partir do direito romano; para preservar a coerência, entendiam os juristas seus defensores, que a sua obra cabia no sentido amplo de consciência colectiva.

É neste contexto que a Escola Histórica chega à formulação de um direito erudito e acaba na Pandectística: o seu objectivo consiste em reunir todo o universo jurídico de forma sistemática e abstracta.

Verifica-se na Pandectística, um certo retorno a um positivismo, aceitando-se um critério próximo do jus racionalismo; com simples perspectiva científica, procura-se edificar um sistema dogmático completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurídicos, ignorando-se a dinâmica iniludível das realidades político-económicas, sociais e culturais.

A Pandectística alemã (a sistematização germânica do direito civil constitui um verdadeiro símbolo deste movimento) adoptou a aplicação de um método sistemático à compreensão do direito, bem distante da casuística romana, deduzindo as soluções individuais dos princípios a que as mesmas são subsumíveis; o fulcro reside na teoria das instituições; isto é, as regras particulares podem reconduzir-se a um número restrito de instituições, susceptíveis de uma índole mais sociológica, como o casamento e a família, ou mais técnica, por exemplo, a obrigação e o direito real.

Tal redução das normas a instituições constitui o meio adequado, não só para análise e interpretação do direito, mas também para a sua aplicação; é ainda com base no espírito das instituições que se podem preencher as lacunas da lei.

2.5.    Transformações no âmbito do direito político

 

O primeiro sistema liberal português inaugurou-se, apenas, com a Revolução de Agosto de 1820, a que não foi estranho o levantamento espanhol que, em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu a Constituição de Cádiz; o paralelismo entre os dois movimentos foi ao ponto de em Portugal se ter pretendido aceitar a Constituição espanhola.

Ficaram desde logo consagrados, o princípio da soberania nacional e, como direitos individuais do cidadão, a liberdade, a segurança e a propriedade; o princípio da igualdade levou à supressão de certos privilégios judiciais e do privilégio das coutadas.

Na esfera económica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autêntica transformação, limitando-se a pouco mais do que a esboçar o sentido das reformas futuras.

O regime constitucional viria a ser abolido, na sequência da Vilafrancada, substituindo-se a liberal e a revolucionária Constituição de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por D. Pedro e que reflecte um liberalismo de tendência conservadora.

Depois de um período estacionário de dois anos, o equilíbrio rompeu-se, primeiro a favor dos contra-revolucionários que detiveram o poder de 1828 a 1834; após 1834, a Convenção de Evoramonte restabelece a Carta Constitucional e com ela a Revolução continua a marcha interrompida; pela primeira vez se adoptam medidas radicais destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma nova organização administrativa, uma reforma judiciária e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade económica.

Lançavam-se assim as bases da mudança, não só política, mas também económico-social do País. Será, todavia, na segunda metade do século XIX, que se assiste a uma intensa penetração e desenvolvimento do capitalismo e das técnicas modernas, bem como aos progressos materiais notáveis a que ficou ligada a obra de Fontes Pereira de Melo.

2.6.    Transformações no âmbito do direito privado    

 

A vitória das ideias liberais, em Portugal, não ocasionou no domínio privatístico reformas de vulto comparáveis às inovações introduzidas nas esferas constitucional e administrativa ou noutro ramos do direito público, como a organização judiciária e o processo ou os direitos fiscal e financeiro.

Não obstante algumas (poucas) alterações no regime de uma ou outra instituição jurídico-privada, estamos longe de se poder falar em transformação legislativa substancial; o próprio Código Comercial de 1833 pouco mais era de uma compilação de preceitos estrangeiros, já entre nós recebidos, a título subsidiário.

A par desta passividade do legislador, verifica-se, contudo, uma apreciável evolução das nossas instituições jurídico-privadas, graças à obra da doutrina e da jurisprudência; recorde-se, a propósito, que nunca a vida legislativa portuguesa esteve comprimida em legislação minuciosa; desde do século XII, que tivemos um movimento legislativo valioso, nomeadamente a partir do século XV, com as Ordenações Afonsinas; Porém, tanto estas Ordenações, como as que se lhe seguiram (Manuelinas e Filipinas), ficaram muito longe de constituir um sistema completo, designadamente no âmbito do direito privado, onde se omitiam vários institutos; igualmente nos diplomas avulsos, não se encontrava satisfação imediata das exigências  de tutela que a vida solicitava.

Restava, assim, uma larguíssima margem para a intervenção do direito subsidiário estrangeiro. Já no século XIX, o Liberalismo continuou a confiar amplamente à actividade doutrinal dos jurisconsultos a orientação do direito privado, sem mesmo estabelecer novas regras de interpretação das normas jurídicas e de integração das suas lacunas; mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da Boa Razão, isto é, a "recta racio" e o "usus modernus" eram ainda as directivas supremas da ciência jurídica.

Simplesmente com um sentido diferente: a "boa razão" passa a aferir-se pelo critério do individualismo liberal e a referência inequívoca dos Estatutos da Universidade ao uso moderno, foi agora desviada, constituindo agora o ponto de partida para a utilização, a título subsidiário, dos próprios Códigos estrangeiros da época - entendia-se que se o legislador permitia "averiguar o uso moderno das nações nos escritos dos seus jurisconsultos, por maioria de razão deve ser procurado nas suas leis".

É deste modo (forte apelo ao direito subsidiário), que lentamente, se vai introduzindo na ordem jurídica portuguesa, o preceituado nesses Códigos individualistas, designadamente do francês, do prussiano e do austríaco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos procuravam conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes sem grande critério filosófico, mas com enorme mestria técnica, aliás qualidade bem patente nos juristas portugueses da época.

Eis a razão, por que se diz, que o ciclo genético do direito privado português se inicia pelos meados do século XVIII; até aí, um sistema jurídico assente nas Ordenações e em numerosas leis complementares; doravante, esse património jurídico de fundo escolástico seria, em dois tempos, poderosamente resolvido e modificado: primeiro pelo jus racionalismo e, em seguida, pela corrente individualista.

Nunca é de mais realçar, a extraordinária acção desenvolvida pela doutrina e jurisprudência, nos quase cem anos que mediaram entre a Lei da Boa Razão e o nosso primeiro Código Civil.

Não foi apenas ao nível do pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos jurisconsultos conseguiram introduzir notáveis alterações no direito pátrio; pelo contrário, a sua tarefa inovadora e de substituição de doutrinas antigas começava logo no próprio domínio da interpretação das normas das Ordenações ou das leis avulsas que se mantinham em vigor; não hesitaram, variadas vezes, em se sobrepor a esses textos e definir soluções antagónica às neles expressamente consagradas, ou dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a necessidade da sua reforma.

E assim se foi preparando o caminho, passo a passo, com vista a uma síntese oficial: o Código Civil de 1 de Julho 1867.

2.7.          Publicação e início da vigência da Lei

 

Surgiram no século XIX importantes alterações a respeito da publicação dos diplomas legais. A publicação tornou-se mais eficaz quando, em 1824, se outorgou à Régia Oficina Tipográfica de Lisboa o exclusivo da impressão doa textos legais, ao mesmo tempo que se estabelecia nos correios um centro de distribuição e envio das leis; porém, o facto decisivo da reforma do sistema da publicação dos diplomas legais deu-se em 1833; extinta a velha Chancelaria-Mor do Reino, determinou-se a publicação das leis no "Periodico Official do Governo"; esta inovação proporcionava uma difusão mais rápida e segura das normas legais em todo o País; mantiveram-se os prazos de "vacatio legis" contidos nas Ordenações até 1841.

2.8.          As codificações

 

Durante todo o século XIX, mas já com precedentes desde os meados do século XVII, a Europa assiste a um movimento codificador generalizado, traduzido na elaboração de amplos corpos legislativos unitários, obedecendo a uma orgânica mais ou menos científica e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos básicos de direito, já então individualizados.

O processo mostra-se complexo nas várias determinantes (filosóficas, ideológicas, políticas, económicas e sociais); embora o movimento revele denominadores comuns, importa salientar, no campo civilístico, duas orientações, formal e substancialmente diferenciadas, cujos paradigmas residem, justamente, nos Códigos Civis Francês (1804) e Alemão (1900).

Os Códigos modernos, são fundamentalmente inovadores, propõem-se realizar uma verdadeira transformação jurídica, com o escopo da modernização, progresso e felicidade dos povos; dito de outro modo, em vez de pura síntese do direito do passado, manifesta-se uma profunda intenção prospectiva (ao contrário da velha tradição do Corpus Iuris Civilis e das Ordenações, que, basicamente representavam períodos de síntese ou de estagnação da criatividade jurídica, na qual a principal intenção consistia na mera organização de repositórios actualizados de direito vigente).

Na raiz do movimento codificador, encontram-se vectores jus racionalistas e iluministas; havia que estabelecer a nova ordem decorrente do direito natural racionalista, isto é, daquele conjunto de normas que traduziam valores imutáveis que se tornava possível atingir pela razão.

Importa reter uma diferença importante: em determinados países as codificações surgiram com o patrocínio do Despotismo Esclarecido, ao passo que noutras foram consequência da difusão das ideias oriundas da Revolução Francesa, onde o princípio da separação de poderes detinha um enorme relevo; este postulado conduzia a que todo o direito se apresentasse como uma exclusiva criação do poder legislativo: daqui se traça o caminho do positivismo legalista - o direito é uma criação do Estado, enquanto poder legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado indiscutível; o direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido através do formalismo de uma dedução lógica do sistema para o caso concreto; negava-se assim, ao julgador, qualquer possibilidade mínima associada a uma função criadora, transformando-se num autómato do silogismo judicial; igualmente desta maneira, se relevavam os valores da certeza e segurança jurídicas, tidos na altura como valores fundamentais.

Relativamente ao movimento codificador português importa reter dois códigos: o Código Comercial de 1833, que se deve a Ferreira Borges; está dividido em duas partes: a primeira trata do comércio terrestre e a segunda trata do comércio marítimo; o Código Civil de 1867, que assentou no projecto de António Luís Seabra, desembargador da Relação do Porto.

2.9.    O costume

 

O Código Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes mediatas ou indirectas, isto é, sem força própria; no fundo, confirma-se a tendência iniciada com a Lei da Boa Razão; contudo, vai mais longe, na medida em que não se consagra o direito consuetudinário como fonte subsidiária, recusando-se assim, a vigência autónoma do costume "contra legem" e "praeter legem" ou integrativo. Referimo-nos, obviamente, à esfera civilista; no âmbito do direito internacional público e de algumas instituições regionais ou locais, subsistiram hipóteses de relevância imediata do costume.


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS XI

2.10.  Nova perspectiva do direito subsidiário

 

A integração das lacunas é deslocada para o âmbito exclusivo do direito interno.

O primeiro Código Civil português ocupou-se do problema da interpretação e da integração da norma jurídicas (artigo 16º).

Em face de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, à analogia, quer dizer, à disciplina estabelecida para situação semelhante; existiria analogia, sempre que a razão substancial ou intrínseca de decidir fosse a mesma no caso omisso e num caso previsto em fonte de direito vigente. Se não se encontrasse norma susceptível de aplicação analógica a uma situação digna de tutela jurídica, o legislador remetia para os princípios de direito natural.

Discutia-se agora, o alcance desta questão, em que confrontavam doutrinas jusnaturalistas (entendiam o direito natural como algo de meta jurídico, isto é, situado para além do direito positivo) e positivistas (correspondia esta perspectiva, aos “princípios gerais do direito”, isto é, à própria ordem jurídica legislada e positivada).

Veio, mais tarde, a prevalecer uma terceira interpretação: a da referência aos princípios de direito natural, conforme as circunstâncias do caso, equivalia a confiar ao juiz a tarefa do preenchimento das lacunas, tendo em conta a solução que presumisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse previsto o caso omisso.

Em suma, com o primeiro Código Civil português, elimina-se em definitivo, o recurso a direito subsidiário estrangeiro para a resolução de casos omissos; tudo se vai, agora, passar no interior do sistema jurídico português, onde se detectam direito subsidiários particulares, no sentido de um ramo do direito ser chamado a preencher lacunas de outro ou de outros, como, por exemplo, o direito civil em relação ao direito comercial.

2.11.       Extinção dos forais

 

Decreta-se em definitivo a abolição dos direitos foraleiros - Carta de Lei de 22 de Junho de 1846, na sequência de um longo e aparatoso processo caracterizado por avanços e recuos.

2.12.   O ensino do direito

 

A grande reforma dos estudos jurídicos produzida pelo triunfo do Liberalismo consistiu na criação da moderna Faculdade de Direito, com resultante da fusão das duas Faculdades jurídicas tradicionais: a Faculdade de Leis e a Faculdade de Cânones. Desde a Reforma Pombalina, nomeadamente desde os Estatutos Novos de 1772, que já se prenunciava tal unificação.

O movimento liberal acrescentou uma significativa desvalorização do direito canónico e eclesiástico: a unificação concorria assim para a subalternização e redução do ensino daquele ramo jurídico.


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Thursday, June 15, 2006
HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS A

História do Direito Português

 

 

 

 Visão de conjunto da evolução do Direito Português

 

A divisão histórica do Direito Português em períodos tem sido encarada a partir de vários critérios. Segundo o Prof. Almeida Costa, o processo evolutivo do nosso Direito começa nos alvores da nacionalidade e prolonga-se até aos nossos dias. Distinguem-se três ciclos básicos, bem distintos, com duração, perspectiva e significado bem diversos. São eles:

 

Período da Individualização do Direito Português

 

Decorre da fundação da nacionalidade, ou mais concretamente, do ano em que D. Afonso Henriques passa a intitular-se rei, aos começos do governo de D. Afonso III, portanto de 1140 a 1248. A independência política de Portugal não envolveu uma autonomia imediata no campo do Direito. Verificou-se a manutenção do sistema jurídico herdado do Estado Leonês. Só pouco a pouco foram surgindo fontes tipicamente portuguesas. Tratava-se, de resto, de um direito de base consuetudinária e foraleira, caracterizado pelo empirismo jurídico, com predomínio da actividade dos tabeliães na sua evolução.

 

Período do Direito Português de Inspiração Romano-Canónica

 

Inicia-se em meados do séc. XIII, prolongando-se até à segunda metade do séc. XVIII. Corresponde-lhe a força de penetração do chamado Direito Comum, ius commune.

 

Dentro desta longa fase da evolução do nosso sistema jurídico, assinalam-se dois sub-períodos:

 

1.    Época da recepção do Direito Romano renascido e do Direito Canónico renovadoDireito Comum: 1248 a 1446/1447.

 

2.    Época das Ordenações: 1446/1447 a 1769/1772.

 

Embora permaneçam as influências romanísticas e canonísticas, verifica-se, pelos meados do séc. XV, em 1446/1447, o início da vigência das Ordenações Afonsinas. E esta, que não tardaria muito a ser reformulada, alicerçou um marco importante na evolução do nosso Direito. Corresponde-lhe uma centralização legislativa que tem pressupostos políticos evidentes e consequências, a vários títulos, de enorme relevância. Justifica-se um "antes" e um "depois". Até porque se acentua a independência, ao menos formal, do Direito próprio do reino em face do Direito Comum, subalternizado no posto de fonte subsidiária.

 

Período da formação do Direito Português Moderno

 

O seu começo coincide com o consulado do Marquês de Pombal. Já nos meados do séc. XVIII, Luís António Verney proclamava novas directivas. Mas só a chamada "Lei da Boa Razão" – 1769 e os "Estatutos da Universidade" – 1772, concretizam uma viragem expressiva, tanto da ciência e da prática do Direito como da pedagogia jurídica. Essas constituem as datas carismáticas.

 

Abre-se então o ciclo genético imediato que conduz ao sistema jurídico dos nossos dias. Representa a grande mudança operada com a generalização das correntes doutrinárias do Direito Natural Racionalista, do Iluminismo e do Uso Moderno – usus modernus pandectarum. Acresce, nos começos do séc. XIX, o individualismo postulado pela ideologia da Revolução Francesa, em conexão com  o liberalismo político e económico, o qual desemboca no positivismo jurídico, nas construções de feição abstracta e formalista, assim como o movimento de codificação.

 

Depois, já particularmente no séc. XX, deram-se novas mudanças da reflexão jus filosófica e do pensamento do Direito, acompanhadas de conhecidos factores noutros planos, que conduziram a um sentido de democratização económica e ao intervencionismo da legislação do Estado a limitar, maxime na esfera do Direito Privado, os excessos dos anteriores dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, edificando-se por toda a parte um Direito social, ou, se preferirmos, uma tendência social do Direito. Em decorrência, assiste-se ao aparecimento de neo formações jurídicas, assim como a profundas mudanças no campo da dogmática. Tudo traduzindo a preocupação de soluções que realizem a justiça material.

 

Este último período da história do Direito Português deve ser desdobrado em três sub-períodos:

 

1.        Época do Jusnaturalismo Racionalista: segunda metade do séc. XVIII até aos começos do séc. XIX – fixando-se como limite o ano de 1820, quando se deu a Revolução Liberal;

 

2.        Época do Individualismo: começos de oitocentos até à segunda década do séc. XX – ou mais concretamente até à I Guerra Mundial – 1914/1918;

 

 

3.        Época do Direito Social: a partir de 1914/1918.

 

 

PERÍODO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO PORTUGUÊS

 

Fontes do Direito Português anteriores à 2ª metade do séc. XIII

 

Trata-se de uma fase que representa a continuação básica do quadro jurídico tradicionalmente estabelecido. Sabendo que o nosso país surgiu de um desmembramento do Reino de Leão, nada admira que as fontes do Direito Leonês tenham vigorado em Portugal nos primados da sua independência.

 

I.                     Fontes de Direito do Reino de Leão que se mantiveram em vigor

 

Código Visigótico

 

Permanece como fonte de direito no território português ainda durante todo o séc. XII. Frequente a sua citação em documentos, anteriores ou posteriores à fundação da nacionalidade: umas vezes, trata-se de invocações formais ou genéricas do Código, outras vezes, aduz-se mesmo o respectivo conteúdo, de modo mais ou menos preciso, embora, não raro, com alterações sensíveis. Ex. Documentos de: 1099, 1101, 1130, 1146, 1187.

 

As alusões ao Código Visigótico, tanto podem significar meras reminiscências eruditas ou fórmulas rotineiras dos juízes tabeliães, que não traduziam uma verdadeira aplicação prática daquela fonte, como, pelo contrário serem testemunhos de vigência dos seus preceitos. O ambiente jurídico da época propiciava tais discrepâncias. Mesmo havendo dúvidas em relação à sua efectiva vigência, o Código Visigótico constituía o único corpo de legislação geral capaz de servir de ponto de referência dos povos peninsulares, inclusive para efeitos supletivos.

 

Desde o início do séc. XIII, começam a escassear as referências ao Código Visigótico nos documentos portugueses, como reflexo de uma progressiva perda de autoridade; a tal se deve, a oposição de preceitos consuetudinários locais e, especialmente, à implementação do direito romano-canónico.

 

Em Leão e Castela, o Código Visigótico teve uma vigência mais prolongada. Na primeira metade do séc. XIII, com Fernando III, deu-se uma revitalização desse corpo legislativo. Então traduzido para romance e recebendo o nome de Fuero Jusgo, foi outorgado, a várias cidades, como estatuto municipal.

 

Leis dimanadas de Cúrias ou Consílios reunidos em Leão, Coiança e Oviedo

 

São leis gerais saídas de algumas Cúrias ou Consílios que se realizaram antes da fundação da nacionalidade – assembleias que se realizaram em Leão – 1017, Coiança – 1055 e Oviedo – 1115.

 

Discute-se se estas constituíam Cúrias extraordinárias ou Consílios. A Cúria, filiação da Aula Régia visigótica, era um órgão auxiliar do rei que tinha, por isso, um carácter eminentemente político. Das reuniões extraordinárias ou plenárias da Cúria resultou, mais tarde, a instituição das Cortes. A diferença consiste no facto de, nestas últimas, os representantes do clero, nobreza e povo poderem tomar a iniciativa de propor assuntos a apreciação e decisão: os chamados agravamentos e, depois, artigos ou capítulos.

 

Os Consílios caracterizavam-se pela sua natureza eclesiástica. Todavia, como os altos dignitários da Igreja participavam nas reuniões da Cúria e os Consílios, mercê das circunstâncias da época, eram, por vezes, convocados pelo rei e os leigos também colaboravam, estas duas instituições tendiam a confundir-se.

 

Para a diferenciação, deve atender-se à entidade convocante, às matérias versadas e à sanção canónica ou régia das decisões que se tomam. Assim, e com algum rigor, poderá dizer-se Cúria de Leão, e Consílios de Coiança e de Oviedo.

De qualquer modo, presume-se que as normas gerais resultantes dessas assembleias tiveram aplicação em Portugal. Aponta nesse sentido a circunstância de parte das disposições emanadas de Leão e de Coiança se encontrarem em cartulários portugueses. Quanto às leis de Oviedo, foram juradas por D. Teresa e D. Afonso Henriques.

 

Forais de terras portuguesas anteriores à independência

 

Forais do séc. XI e dos começos do séc. XII continuaram a ter plena eficácia após a fundação da nacionalidade. Os monarcas leoneses outorgaram um número considerável desse tipo de fontes de direito local cuja força vinculativa se conservou após as respectivas localidades se transformarem em território português. Ex.: S. João da Pesqueira, Penela, Paredes, Linhares, Santarém. Alguns deles receberam confirmação dos nossos reis. Existem também forais de D. Henrique e D. Teresa, como os de Guimarães, Azurara da Beira, Tentúgal e Coimbra. E ainda outros da iniciativa de entidades eclesiásticas ou de senhores leigos.

 

Importa distinguir Foral e Carta de Povoação:

Foral é um diploma concedido pelo rei ou por um senhorio laico ou eclesiástico a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relações dos seus povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a autoridade outorgante. Representa a espécie mais significativa das chamadas Cartas de Privilégio – diplomas que, embora de carácter diverso, criam para certas comunidade ou localidades uma disciplina jurídica específica e mais favorável do que a comum.

 

Cartas de Povoação são documentos muito rudimentares, que se estruturam, fundamentalmente, em contractos agrários colectivos onde avulta o intuito de povoar o que está ermo ou atrair mão-de-obra a locais já habitados. São uma espécie de contrato de adesão. 

Para o efeito, o rei, o senhorio ou instituição eclesiástica – cada qual a respeito do seu domínio fundiário – dirige-se, a maior parte das vezes em abstracto, aos que queriam fixar-se em certa localidade, mediante adesão às cláusulas estabelecias no diploma.

 

Passamos, quase insensivelmente, do simples contrato de aforamento à carta de povoação. E, do mesmo modo, não existe verdadeira quebra de continuidade entre esta e o foral.

 

Alexandre Herculano adopta uma posição demasiado estreita: apenas qualifica de forais os diplomas que conferem existência política a um município, indicada que seja por qualquer magistratura própria e privativa. Caso tal não acontecesse seria um mero contrato agrícola e não um foral. Deste mínimo requisito, sobe, na sua divulgada classificação, até aos documentos onde a orgânica concelhia se estrutura de forma perfeita, considerando que sem ele, pelo contrário, se está em face de meras cartas de povoação ou contratos agrários colectivos.

 

 

 

Rudimentares

 

 

 

--> Magistrado administrativo ou fiscal – mordomo ou vigário

 

 

 

Forais

 

Imperfeitos

 

 

 

--> Magistratura judicial;

Orgânica concelhia incompleta

 

 

 

 

Perfeitos ou

Completos

 

 

--> Magistratura colegial (2 juízes ou mais, alcaides) com funções jurisdicionais plenas;

Orgânica concelhia completamente definida

 

 

Não se trata de um critério exacto. Paulo Merêa diz que não se deve dar um valor excessivo à questão das magistraturas municipais. Não resta dúvida que a ideia municipal podia existir antes de existirem aquelas magistraturas, mas por outro lado, existem pequenas povoações com juiz de sua eleição que não eram concelhos.

 

Conclui-se assim que as dimensões e conteúdo dos forais são variáveis. Via de regra os seus preceitos disciplinam as matérias seguintes: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composições e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; serviço militar; encargos e privilégios dos cavaleiros vilãos; ónus e forma de provas judiciais, citações, arrestos e fianças; aproveitamento dos terrenos comuns.

 

Portanto, incluem-se, fundamentalmente normas de Direito Público. Os preceitos de Direito Privado ocupam, nos forais, um plano muito secundário. Mas, nem mesmo na esfera publicista, há uma preocupação exaustiva, podendo dizer-se que vastas e importantes matérias continuaram, no todo ou em parte, a ser reguladas pelo costume.  

 

Frequentes vezes, ao conceder-se o foral a determinada terra, tomava-se por modelo anterior, que se reproduzia integralmente ou com modificações. Daí os vários grupos ou famílias de forais. Assim aconteceu, por exemplo, com o "Fuero breve" de Salamanca, que foi o ponto de partida de vinte e seis forais das terras portuguesas, sobretudo, da Beira Baixa.

 

Costume

 

O Costume conservou, entre nós, a sua vigência anterior. O Direito Privado encontra aqui a sua fonte principal ou quase exclusiva, que prosseguia a linha das normas consuetudinárias leonesas. Importa salientar a amplitude com que, no período medieval, se entendia essa fonte de direito.

 

Em sentido rigoroso, o Costume é o modo de formação e revelação de normas jurídicas que se traduz na prática constante e reiterada de uma certa conduta (elemento material), acompanhada da convicção da sua obrigatoriedade (elemento psicológico). Ora, nesta época, o conceito de Costume era utilizado em sentido muito amplo ou residual, ou seja , abrange todas as fontes de direito tradicionais que não tenham carácter legislativo: incluem-se as sentenças da Cúria Régia (posteriormente designadas por Costumes da Corte), de juízes municipais e de juízes arbitrais, nomeados por acordo das partes, cujas decisões se tornavam precedentes vinculativos, assim como, pareceres de juristas consagrados.

 

I.                   Fontes de Direito posteriores à fundação da nacionalidade

 

Ao lado das fontes herdadas do Estado Leonês, começam a surgir outras tipicamente portuguesas, pelo menos do ponto de vista formal não tanto quanto ao seu conteúdo, na medida em que ainda não se pode falar de uma identidade cultural e, muito menos, de uma consciência jurídica (a autonomia material surgiria apenas com as Ordenações). A estas fontes se deve a progressiva individualização do sistema jurídico português.

 

Leis Gerais dos primeiros monarcas

 

Compreende-se que, nos primórdios da nacionalidade, não tenha sobrado tempo aos monarcas para um esforço legislativo que incutisse, desde logo, personalidade relevante ao direito português. Assim, não houve um grande movimento legislativo, pois os nossos monarcas estavam absorvidos com problemas de consolidação da independência, definição dos limites territoriais e acções de fomento.

 

Apesar disso, sabe-se da existência de alguma legislação. Temos conhecimento, por via indirecta, de uma lei de Afonso Henriques, através das referências que lhe são feitas em bulas papais. Também chegou até nós, uma provisão de Sancho I.

 

Com Afonso II, a legislação geral começou a tomar incremento. Este convocou uma reunião da Cúria – por vezes qualificada impropriamente como Cortes, que se realizou em Coimbra em 1211. Desta saíram várias leis, nas quais já parece vislumbrar-se alguma influência do Direito Romano das compilações Justianeias.

 

Tais disposições apresentam uma certa ligação e sistematização. Posto que não formam um corpo legislativo unitário, são, em todo o caso, um conjunto de preceitos ordenados com algum método.

 

Pode dizer-se que, com D. Afonso III começa a desenhar-se a tendência de o monarca sobrepor a lei aos preceitos consuetudinários que se considerem inconvenientes. Todavia, esta legislação ainda não é o produto da vontade directa do rei, que a promulga após ouvida a Cúria. 

 

Do reinado de Sancho II não se conhece qualquer lei, o que parece um retrocesso da acção legislativa em Portugal.

 

Forais

 

Compensando a escassez de leis gerais, abundam, nesta época, as fontes de direito local, onde, os forais e as cartas de povoação, assumem particular relevância.

 

As preocupações de conquista e de povoamento das terras que, em última análise, se reconduziam às de defesa contra as investidas sarracenas e as ameaças de absorção leonesas, determinaram a necessidade de conceder cartas de povoação e forais. Estes constituem uma das principais fontes de Direito Português, até Afonso III. 

 

Concórdias e Concordatas

 

Consistiam em acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesiásticas, comprometendo-se, reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigações relativos ao Estado e à Igreja. Muitas vezes, resultavam de respostas aos agravamentos proferidos em Cortes pelos representantes do Clero. Outras vezes, derivam de negociações do rei com as autoridades eclesiásticas, apenas nacionais ou intervindo o Papa. Neste último caso, utilizava-se frequentemente a designação de Concordatas, que se mantém na actualidade.

 

Os primeiros de tais convénios que se conhecem recuam aos reinados de Sancho I, Afonso II e Sancho II. No período imediato haveriam de incrementar-se.

 

Portanto: Concórdias: derivam de negociações entre o rei e as autoridades eclesiásticas nacionais; Concordatas: negociações entre o rei e o Papa.

 

Aspectos do Sistema Jurídico da Época

 


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS B

 

1.    Considerações Gerais

 

O Direito Português, até meados do séc. XIII, teve uma base consuetudinária e foraleira, como sucedeu nos restantes Estados peninsulares medievais, onde o Código Visigótico perdia cada vez mais terreno em benefício da legislação. Por outro lado, o esforço do fomento social e económico conduzia à difusão de fontes de direito local: as cartas de povoação e os forais.

 

Compreende-se que este sistema jurídico dos começos da nacionalidade fosse um direito rudimentar, caracterizado por instituições tipo primitivo. O Direito hispânico da Reconquista Cristã, quanto ao seu conteúdo, traduz o resultado de uma amálgama de camadas jurídicas sobrepostas. Aos resíduos indígenas, que resistiam às diversas dominações estrangeiras da Península, acrescentaram-se sucessivamente:

 

1.                  Preceitos do Direito Romano vulgar, fixados em virtude da permanência prolongada dos romanos na Hispânia.

 

2.                 Influências canónicas, que se verificaram, quer indirectamente, mercê da legislação romana posterior a Constantino, quer directamente, na época medieval.  

 

3.                 Costumes germânicos, devido sobretudo à influência dos Suevos e Visigodos.

 

4.                 Restos visíveis provenientes dos Árabes, apesar da natureza confessional do seu direito; e

 

5. Outras influências, como a franca, motivada principalmente pelas colónias estabelecidas no solo peninsular.

 

Numa palavra, é um exemplo expressivo de um daqueles sistemas a que já se chama "Direito Cultura". Convém não esquecer que o ordenamento jurídico da época deve uma grande parte da sua originalidade à situação histórica em que se desenvolveu.

 

Completa o quadro a referência ao empirismo que presidia à criação jurídica, orientada, no âmbito do Direito Privado, fundamentalmente, pelos tabeliães, através dos contratos e outros actos que elaboravam, não existindo, normalmente, preceitos gerais individualizadores dos vários institutos. Na verdade, são as escrituras tabeliónicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os vários negócios jurídicos. A perfeita autonomia, a definição e a disciplina destes só vieram a operar-se à medida que se deu a penetração das normas e da ciência do Direito Romano renascido e do Direito Canónico renovado.

 

1.  Contratos de Exploração Agrícola e de Crédito

 

Os contratos agrários constituem uma das traves mestras da vida económica e social medieva.

 

Assinalam-se dois Contratos de Exploração Agrícola: a Enfiteuse e a Complantação. Ambos reflectem o movimento que se verifica durante o séc. XII, no sentido de dar mais segurança aos povoadores das terras em relação ao senhorio. Este resultado constitui o produto de causas convergentes de ordem política, económica e social, como o nascimento e crescimento dos Estados hispanos-cristãos e o esforço de fomento da época, onde se pode vislumbrar certo progresso das classes rurais. O aspecto jurídico revela-se no princípio da conquista da propriedade através do trabalho, que representa um dos conceitos fulcrais do direito medievo.

 

A Enfiteuse consiste num contrato pelo qual se operava a repartição, entre os contraentes, daquilo a que se chamaria mais tarde "domínio directo" e "domínio útil" de um prédio. O primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se na faculdade de receber do enfiteuta ou foreiro (a quem cabia o domínio útil) uma pensão anual (foro ou cânon) que, em geral, era uma parte proporcional dos frutos que o prédio produzia. Este instituto teve uma grande importância para o cultivo de terras não arroteadas ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negócio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforço no seu aproveitamento.

 

A Complantação difundiu-se na vida agrária medieval portuguesa ao lado da Enfiteuse, derivada das mesmas necessidades económico-sociais e ideias jurídicas. Mas o trabalho e a propriedade da terra são equilibrados de modo diverso. O proprietário de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com vinhas ou outras espécies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido (4 a 8 anos) procedia-se à divisão do prédio entre ambos, geralmente em partes iguais.

 

Em ambos os contratos os intervenientes podiam incluir certas cláusulas acessórias, que variavam de contrato para contrato.

 

Além dos referidos institutos, que se dirigiam à exploração agrícola ou a indústrias conexas – moinhos, marinhas de sal, desenvolveram-se mais tarde outros dois negócios que, embora tendo a terra como objecto, desempenharam em vez disso, uma relevante função de crédito ou financeira: a Compra e Venda de Rendas – que posteriormente receberia a designação de censo consignativo, e o Penhor Imobiliário.

 

Na primeira, o proprietário de um prédio carecido de capitais, cedia-o a uma pessoa que deles dispunha, em troca de uma soma determinada para sempre recebida, o direito a uma prestação monetária anual imposta como encargo sobre esse prédio. O negócio representava, portanto, uma forma de investimento que teve função análoga à do empréstimo a juros. O Penhor Imobiliário consistia na transmissão do prédio pelo proprietário-devedor ao seu credor que podia ser feita com vários objectivos: pura função de garantia e de compensação da cedência de capital, até ao de lhe proporcionar o reembolso progressivo da dívida, que se ia amortizando com o desfrute do prédio. Ponto importante é o da evolução deste instituto para a hipoteca de moldes romanos, ocorrida já na fase ulterior.

 

 

 

PERÍODO DO DIREITO PORTUGUÊS DE INSPIRAÇÃO ROMANO-CANÓNICA

 

I.                  Época da recepção do Direito Romano renascido e Direito Canónico renovado – Direito Comum

 

 

Direito Romano Justinianeu desde o séc. VI até ao séc. XI

 

Entra-se nesta época, num ciclo da história jurídica portuguesa relacionado com o movimento de revitalização do Direito Romano Justinianeu, que se inicia em Itália no séc. XI mas que se desenvolve, sobretudo, no século seguinte. Surge, como marco relevante no trânsito da alta para a baixa Idade Média, um novo interesse teórico e prático pelas colectâneas do Corpus Iuris Civilis - a que se chama Renascimento do Direito Romano [1].

Esta designação não é pacífica, pois a terminologia "renascimento" faz pressupor que o Direito Romano Justinianeu tenha deixado, em absoluto, de ser conhecido, estudado e aplicado. Isso jamais de verificou. No Oriente, o direito justinianeu vigorou sempre até à queda de Constantinopla (1453). Não pode pensar-se numa aplicação completa e inalterada ao longo de tantos séculos; após a morte de Justiniano, a sua obra legislativa tornou-se objecto de paráfrases, traduções, resumos, etc. E essa literatura foi alvo de modificações substanciais. No Ocidente a sua vigência foi algo efémera. Liga-se à Itália, mercê do domínio bizantino e de uma promulgação expressa, pelos meados do séc. VI. Também se sabe que as tropas bizantinas ocuparam o Sul da Península Ibérica, mas não terá sido, contudo, uma presença susceptível de conduzir a grandes influências jurídicas.

 

De qualquer modo, as colectâneas justinianeias chegaram ao mundo ocidental, ainda nessa época, sendo conservadas e até analisadas nos centros de cultura eclesiástica. Mas isto não significa que, durante os primeiros séculos medievos, tenham conseguido uma divulgação notória ou alcance efectivo. Pelo contrário, os textos justinianeus, de um modo geral, perderam-se ou caíram no esquecimento. E é, justamente, para assinalar o contraste entre essa modesta difusão e o interesse decisivo que o seu estudo (já com antecedentes no séc. XI) assume no séc. XII em diante, que se explica a qualificação de renascimento do Direito Romano. Nele reside o ponto de partida de uma evolução longa e diversificada que conduziria à ciência jurídica moderna.

 

Pré-renascimento do Direito Romano

 

Por muito tempo pensou-se que o renascimento do Direito Romano apenas tinha surgido no séc. XII, com a chamada Escola de Bolonha ou dos Glosadores. Essa convicção assentava numa lenda em que o Digesto fora encontrado, casualmente, em 1135, durante o saque da cidade de Amalfi e depois levado para Pisa, sede da Corte lombarda. Atribuía-se a um imperador germânico uma lei que restituíra aos textos justinianeus força vinculativa.

 

A moderna crítica histórica rejeita a referida justificação, considerada fantasiosa. Sabe-se que o Digesto era conhecido e citado antes do séc. XII. Além disso, a explicação da génese do renascimento do Direito Romano nunca poderia limitar-se a um aspecto episódico, porquanto se articula num conjunto de forças de vária ordem.

 

É preciso ter presente um quadro complexo de causas ou conexões. Dentro dele se compreende que o movimento de intensificação do estudo do Direito Romano Justinianeu despontasse e desenvolvesse.

 

Desde logo, a restauração do Império do Ocidente – Sacro Império Romano-Germânico, que aí se encontrava o seu sistema jurídico. Sob a égide da Igreja, operou-se não só essa renovação política, mas também a aplicação do direito das colectâneas justinianeias às matérias temporais. A seguir à morte de Carlos Magno, todavia, agudizaram-se as relações entre o Papado e o Império. Desponta a grande querela que encheu a época - e de que constituem aspectos mais ou menos velados - as controvérsias a respeito do problema do Estado, da sua função social e das formas de governo, do problema da Igreja e da respectiva orgânica interna. Procurava-se no direito justinianeu apoio para o fortalecimento da posição imperial, a que não era mesmo estranho um desejo de predomínio sobre os soberanos dos restantes Reinos.

 

Lembre-se, por outro lado, o universalismo decorrente da fé e do espírito de cruzada, que unifica os homens acima das fronteiras da raça e da história. Acresce o imprevisto fervor, entre os sécs. XI e XII, na exaltação da romanidade, em consequência da interpretação cristã do mundo. Assiste-se além disso, a um progresso geral da cultura.  

 

Não se pode esquecer também determinados factores económicos. Assim, o aumento da população, o êxodo do campo, as potencialidades da nascente economia citadina, com o seu carácter essencialmente monetário, a sua indústria, as suas novas classes sociais. Colocavam-se ao Direito problemas de maior complexidade.

 

Em síntese: motivos de ordem política, religiosa, cultural e económica apontavam para o incremento do estudo do direito romano justinianeu. Forma-se então uma dinâmica que se aceleraria no séc. XII com os juristas bolonheses. Mas existem sinais notórios que precederam a sua acção específica. Nessa medida se alude a um pré-renascimento romanístico, maxime durante o séc. XI.

 

Antes de surgir a Escola de Bolonha, houve, na Itália, vários centros onde se conhecia o direito justinianeu e se utilizavam esquemas didácticos depois adoptados pelos Glosadores. Dos que se conhecem, os mais importantes foram os de Pavia e Ravena.

 

Às escolas de direito, junta-se o testemunho da literatura jurídica. Existem duas obras famosas do séc. XI, com reflexos do Digesto, e também certas colecções canónicas da mesma época, que contêm direito justinianeu em larga escala.

 

Quanto à Península Ibérica afigura-se que, do mesmo modo que a recepção do Direito Romano renascido aqui se atrasou relativamente à generalidade da Europa, também os seus primeiros vestígios foram mais tardios. As provas invocadas a favor de uma participação hispânica nesse pré-renascimento não parecem satisfatórias, ou pelo menos, incontroversas.

 

Pode concluir-se que os esforços e os sintomas pré-renascentistas do Direito Romano se reconduzem essencialmente à Itália. O que se compreende, por nas outras regiões ocidentais os textos justinianeus nunca terem tido promulgação oficial e, decerto, foram muito menos conhecidos.

 

Renascimento propriamente dito do Direito Romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores

 

§         Origens da Escola e seus principais representantes

 

O verdadeiro renascimento do Direito Romano, isto é, o estudo sistemático e a divulgação, em larga escala, da obra jurídica justinianeia inicia-se apenas no séc. XII, com a Escola de Bolonha.

 

Deve-se a Irnério, o grande mérito, não só de conferir ao ensino do direito a autonomia antes era denegada dentro do conjunto das disciplinas que compunham o saber medieval, nomeadamente em relação à lógica e à ética, mas também de estudar os textos justinianeus numa versão completa e originária, assim superando os extractos e os resumos da época precedente.

 

A Escola de Bolonha não nasceu logo como uma Universidade; era apenas um pequeno centro de ensino baseado nas prelecções de Irnério. Deste modo, Irnério ia formando discípulos e o seu prestígio transpôs as fronteiras de Itália, atraindo inúmeros estudantes dos mais variados locais. Assim, a pequena escola se transformou numa autêntica universidade, que era o pólo europeu de irradiação da ciência jurídica.

 

Entre os discípulos imediatos de Irnério destacam-se os chamados "quatro doutores" – Bulgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Já na fase de decadência aponta-se Acúrsio, que elaborou uma colectânea em que sistematiza a obra dos autores precedentes.

 

A Escola de Bolonha (por ter sido nessa cidade o seu centro de irradiação) recebe também as designações de Escola Irneriana e de Escola dos Glosadores. A primeira atende ao fundador – Irnério, enquanto a segunda se refere ao principal método científico (ou género literário) utilizado, a Glosa.

 

Sistematização do Corpus Iuris Civilis adoptada pelos Glosadores

 

Os Glosadores estabeleceram uma divisão das várias partes do Corpus Iuris Civilis diferente da originária, facto que se deve a motivos de ordem histórica, visto as colectâneas justinianeias não terem sido conhecidas, no seu conjunto, ao mesmo tempo, e de ordem didáctica, porque as diferentes partes do C.I.C. tinham características e amplitudes muito diversas, tornava-se necessário sistematizá-las de forma a tornar mais fácil o estudo e ensino em cadeiras autónomas.

 

A sistematização que os Glosadores adoptaram e que se generalizou nas escolas de Direito, entre nós seguida até à Reforma Pombalina, consiste numa divisão das colectâneas justinianeias em cinco partes:

 

I.                   Digesto Velho / Digestum Vetus- Livros I a XXIII e os dois primeiros títulos do livro XXIV do Digesto;

 

II.                Digesto Esforçado / Digestum Infortiatum- XXIV a XXXVIII do Digesto;

 

III.             Digesto Novo / Digestum Novum- XXXIX a L (até ao final do Digesto);

 

IV.              Código / Codex- 9 primeiros livros do Código;

 

V.                  Volume Pequeno / Volumen Parvum- 3 últimos três livros do Código, as Instituições de Justiniano e uma colectânea de novelas (Authenticum); mais tarde, foram-lhe ainda acrescentadas fontes de direito feudal (Libri Feudorum) e algumas constituições extravagantes de imperadores do Império Romano-Germânico.

 

Método de Trabalho

 

A Glosa e outros tipos de obras

 

O principal instrumento de trabalho dos juristas pertencentes a esta escola foi a Glosa. Consistia num processo de exegese textual já antes utilizado mesmo em domínios culturais estranhos ao Direito. De início, cifrava-se num pequeno esclarecimento imediato, com o objectivo de tornar inteligível algum passo considerado obscuro ou de interpretação duvidosa. Eram nótulas ou apostilas tão breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos analisados - glosa interlinear.

 

Com o tempo, as interpretações tornaram-se mais completas e extensas. Passaram a referir-se, também, não apenas a uma trecho ou a um preceito, mas a todo um título. Escreviam-se na margem do texto - glosas marginais, que chegaram a formar uma exposição sistemática – apparatus.

 

Ao lado da Glosa, foram ainda utilizados outros métodos, tais como:

 

1.       regulae iuris: definições que enunciavam de forma sintética princípios ou dogmas jurídicos fundamentais;

 

2.      casus: de começo, meras exemplificações de hipóteses concretas a que as normas se aplicavam, embora mais tarde, viessem a transformar-se em exposições interpretativas;

 

3.      dissensiones dominorum: davam a conhecer os entendimentos de vários autores consagrados sobre problemas jurídicos relevantes;

 

4.      quaestiones: através das quais, a propósito de casos jurídicos controversos, se enunciavam os textos e as razões favoráveis "pro" e desfavoráveis "contra" às soluções em confronto, concluindo-se pela interpretação própria "solutio";

 

5.      distinctiones: análise dos vários aspectos em que o tema jurídico considerado podia ser decomposto;

 

6.      summae: um género difícil, em que os Glosadores mais famosos (como os filósofos e teólogos), abordavam de maneira completa e sistemática certos temas, superando a "littera" que tinha representado o seu primitivo objecto de estudo.

 

N.B.- As glosas constituíram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os Glosadores, consoante a sua preferência, dedicaram-se às restantes obras acabadas de referir.

 

 

Os Glosadores perante o texto do Corpus Iuris Civilis

 

Os Glosadores tinham um respeito quase sagrado pelo Corpus Iuris Civilis. Estudaram-no com uma finalidade essencialmente prática: a de esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplicá-las às situações concretas. Todavia, nesse esforço interpretativo, nunca se desprenderam suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a construções jurídicas inovadoras.

Os Glosadores encararam o Corpus Iuris Civilis como uma espécie de texto revelado, e portanto, intangível. Deslumbrava-os a perfeição técnica dos preceitos da colectânea justinianeia, que consideravam a última palavra em matéria legislativa. O papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao esclarecimento dos preceitos com vista a solução das hipóteses concretas da vida. Não se procurava criar doutrina que superasse ou contrariasse as estatuições aí estabelecidas.

 

É tradicional caracterizarem-se os Glosadores como simples exegetas dos textos legais. Tiveram, de facto, uma atitude tipicamente dogmática e legalista em face do Corpus Iuris Civilis. Atribui-se-lhes uma profunda ignorância nos domínios do filológico e histórico. Desconheceram as circunstâncias em que as normas do Direito Romano haviam surgido; e isso levou-os, não raro, a interpretações inexactas ou à manutenção de princípios obsoletos perante a realidade do tempo.

 

Compreende-se que assim tenha sucedido, se recordarmos a sua grande preocupação de estudar os textos justinianeus genuínos e as dificuldades de penetração do sentido desses textos. A exegese constituía a metodologia natural, mas a própria glosa sofreu uma evolução. De resto, os juristas destas escolas utilizaram o silogismo e outros processos lógicos para da letra chegar ao espírito da lei. Aí se reconhece já alguma influência escolástica.

 

A obra dos Glosadores foi significativa ao procurarem transformar o conjunto justinianeu de normas, consideravelmente inorgânico e diversificado, num todo unitário e sistemático. Mercê da sua actividade de exegese, de conciliação de princípios e da elaboração de regras, os Glosadores chegaram a uma estrutura doutrinal de conjunto. Criaram "talvez a primeira dogmática jurídica autónoma da história universal" - Wieacker. Para tal, serviram-se dos vários instrumentos de trabalho que indicamos.

 



[1] Os países nórdicos não conheceram uma verdadeira recepção do Direito Romano, embora tenham sofrido influência significativa do sistema jurídico da Europa Continental.


Posted at 10:32 am by Direito e Economia
 

HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS C

 

1.       Apogeu e declínio da Escola dos Glosadores.

 

A "Magna Glosa". O ciclo pós-acursiano

 

A Escola dos Glosadores teve o período áureo no séc. XII. Durante as primeiras décadas da centúria imediata tornaram-se manifestos os sinais de decadência da sua metodologia. As finalidades a que se propusera encontravam-se esgotadas. Já não se estudava directamente o texto justinianeu mas a glosa respectiva, e assim, faziam-se glosas de glosas. Cada mestre acrescentava a sua própria glosa às anteriores, identificando-a, em regra, com uma sigla. 

 

Acúrsio, no segundo quartel do séc. XIII, ordenou sistematicamente todo esse material caótico. Procedeu a uma selecção das glosas anteriores relativas a todas as partes do Corpus Iuris Civilis, conciliando ou apresentando criticamente as opiniões discordantes mais credenciadas. Assim, surgiu a Magna Glosa (Glosa Ordinária ou Glosa), que encerra o legado científico acumulado por gerações sucessivas de juristas.

 

Acúrsio deve ser considerado um dos maiores expoentes da Escola dos Glosadores. Justifica-se a difusão enorme que sua obra alcançou. Daí em diante, as cópias do Corpus Iuris Civilis apresentam-se acompanhadas da glosa acursiana.

 

A importância que a Glosa de Acúrsio alcançou reflecte-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos países do Ocidente europeu ao lado das disposições do Corpus Iuris Civilis. Entre nós, constituiu fonte de direito subsidiário, conforme disposição expressa nas Ordenações.

 

Com a Magna Glosa encerra-se um ciclo da ciência do direito. A segunda metade do século XIII é um período de transição para uma nova metodologia, que se inicia, verdadeiramente, no séc. XIV. Os juristas desse ciclo intermédio têm a designação de pós-acursianos ou pós- Glosadores.

 

Difusão do Direito Romano Justinianeu

 

2.      Na Europa em geral. Causa dessa difusão

 

Este movimento foi generalizado a todos países ocidentais, reflectindo-se também em Portugal (o renascimento e a sua expansão tornar-se-ia decisiva para o progresso do nosso direito). Para a difusão romanística contribuíram especialmente dois aspectos: a permanência em Bolonha de escolares estrangeiros e a fundação de Universidades nos vários estados europeus.

 

Estudantes estrangeiros em Bolonha

 

A fama de Irnério e dos seus continuadores, expandiu-se rapidamente e Bolonha, em poucas décadas, tornou-se o centro onde convergia um grande número de estudantes de múltiplas proveniências.

 

Estes tinham já alguma formação jurídica e procuravam junto dos mestres famosos uma especialização que lhes assegurava posições destacadas no campo de ensino ou da vida pública, quando de volta aos seus países. De qualquer modo, trariam consigo a nova ordem jurídica, de que se tornavam mensageiros.

 

Em conclusão, pode dizer-se que a introdução do Direito Romano Renascido verificou-se, principalmente através da actuação concreta dos juristas de formação universitária e, não tanto, por imposições dos poderes públicos.

 

Fundação de Universidades

 

Se, a princípio, era necessário ir a Itália fazer a aprendizagem jurídica, a pouco e pouco, ela tornou-se possível nos diversos países europeus. Durante o séc. XII e XIII, assiste-se à criação progressiva de Universidades, onde se cultivavam os ramos do saber que então constituíam o ensino superior. Entre estes, afigurava, ao lado do Direito Canónico, o Direito Romano das colectâneas justinianeias, professado segundo os métodos das escolas italianas.

 

A designação de Universidade não tinha na época o significado que assumiu posteriormente de conjunto de escolas superiores, mas o de corporação de mestres e escolares. Reflecte-se aqui o sentido de solidariedade profissional em que se baseou a formação das partes das grandes corporações de artes e ofícios. No caso, é a instituição que reúne, com autonomia jurídica, os profissionais do estudo. A este espírito corporativo, acrescentaram-se outros aspectos, como o progresso geral do saber, as novas concepções sobre a ciência e a hierarquia das suas vertentes, o fenómeno da formação de grandes centros urbanos. 

 

Todavia, as universidades tiveram origem diversificada. Justifica-se uma classificação tripartida:

 

a)                      Ex consuetudine - Surgiram espontaneamente, a partir do crescimento e corporatização de escolas pré-existentes, monásticas, diocesanas ou municipais. Assim sucedia sempre que um mestre local se notabilizava pelo seu ensino e criava discípulos numa certa área científica. Ex: Irnério e Graciano em Bolonha;

 

b)                     Ex secessione - São o produto de uma separação ou desmembramento de uma universidade já existente. Este processo encontrava-se facilitado pela grande mobilidade que possuíam as Universidades medievais, em consequência dos reduzidos meios que dispunham. Geralmente não tinham edifícios próprios, decorrendo as aulas nos claustros das sés ou dos mosteiros e todo o material didáctico se limitava a poucos livros. Tornava-se fácil a deslocação da Universidade para outro local quando se agudizassem os frequentes conflitos entre estudantes e burgueses. Ora, passada a crise, não raro, uma parte dos mestres e dos escolares recusava-se a regressar á sede originária. Ex: Oxford Õ Cambridge;

 

 

c)                      Ex privilegio - Eram criadas por deliberação de um soberano, geralmente, não tinham o peso de uma tradição firmada. Em virtude disso, só através da confirmação pontifica tais Universidades eram elevadas ao plano das outras e os respectivos graus académicos adquiriam valor universal. Ex: Palência, Nápoles, Toulouse.

 

 

3.      Na Península Ibérica e especialmente em Portugal

 

A Península Ibérica não constitui excepção ao que acabamos de referir. Participou de modo muito concreto nesse movimento europeu de recepção do Direito Romano Renascido. 

 

I.                    Em que época se inicia

 

Existem indicadores da penetração do direito romano renascido já nos finais do séc. XII, em regiões hispânicas que tinham maior contacto com o resto da Europa. Seria o caso da Catalunha. Se considerarmos os Estados de aquém-Pirinéus, deverá concluir-se que só ao longo do séc. XIII o movimento romanístico tendeu a difundir-se em todos eles.

 

Relativamente ao nosso país, encontram-se, a este propósito, algumas afirmações infundadas. O que se fala em relação à Península em geral, afigura-se exacto a respeito do território português.

 

Se entendermos que o renascimento do Direito Romano Justinianeu se verifica pelo simples facto de haver pessoas que conheciam os textos dos Glosadores, importará recuar à data da sua introdução pois, dadas as relações com a Itália e a França, era impossível que até ao séc. XIII, em Portugal, não houvesse conhecimento do novo surto jurídico.

 

Aliás, a história dos nossos primeiros reis mostra que eles tiveram colaboradores a quem, de certeza, não eram estranhas as colectâneas justinianeias, acompanhadas dos estudos correspondentes. Servem de exemplo o Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julião ainda do tempo deste monarca e que continuou com Sancho I e Afonso II. Por outro lado, existem vários vestígios de códices que, desde o séc. XII, atestam a presença de livros de direito da romanística e da canonística medievais. Mas nada disto traduziu uma recepção efectiva.

 

Quando se verifica em escala relevante

 

Para que se possa falar-se de efectiva recepção do Direito Romano Renascido, torna-se necessária a prova de que estes tinha entrado na prática dos tribunais e do tabelionato, que exercia influência concreta na vida jurídica do país. E isso não sucedeu antes dos começos do séc. XIII. É ao longo deste séc., maxime a partir dos seus meados, que a referida recepção se desenvolve em linha progressiva.

 

A corroborá-lo está o modo com a mesma se operou. Recorde-se que consistiu essencialmente num fenómeno de difusão da nova ciência jurídica que se cultivava nas Universidades. Daí que os seus veículos decisivos fossem os juristas de formação universitária, através de uma actuação prática nas esferas judiciais e notariais. Caminhou-se pouco a pouco, para a superação do anterior empirismo jurídico.

 

Não deve esquecer-se que as determinações do rei e das Cortes, ou os textos legislativos, possuíam uma eficácia relativa, em consequência do impreparação dos juízes, tabeliães e advogados, incapazes de interpretar e aplicar os preceitos legais. Ainda durante o séc. XIII e, inclusive, no decurso do imediato, a justiça das comarcas continuou entregue, fundamentalmente, a juízes de eleição popular. Só com passos muito lentos se procedeu à sua substituição por "juízes de fora" que exerciam a justiça em nome do monarca.

 

A recepção do Direito Romano Renascido foi, portanto, um movimento progressivo e moroso. Sem dúvida, mais rápido e eficaz nos meios próximos da Corte e dos centros de cultura eclesiástica do que nos pequenos núcleos populacionais distanciados.

 

Factores de penetração do Direito Romano Renascido na esfera jurídica hispânica e portuguesa

 

As manifestações da expansão romanística foram variadas e de enorme importância para os destino do direito peninsular. Não existem especificidades relativas ao nosso país. Os estados peninsulares sofreram, quanto à recepção do Direito Romano Renascido, a influência de factores essencialmente comuns.

 

4.      Factores que traduzem a penetração do Direito Justinianeu na Península Ibérica

 

1.       Estudantes peninsulares em escolas jurídicas italianas e francesas; jurisconsultos estrangeiros na P.I. – Já ao longo da segunda metade do séc. XII se detectam na P.I. jurisconsultos de formação estrangeira. Contudo, só desde os começos do séc. XIII existem testemunhos de uma presença significativa de estudantes peninsulares, com predomínio de eclesiásticos, em centros italianos e franceses do ensino do direito. Estes legistas e canonistas aparecem, via de regra, apenas qualificados como Hispanos pelo que nem sempre se mostra nítida a sua exacta naturalidade. Entretanto, devido à grande afluência de peninsulares, a nação dos "hispani" acabaria por se dividir, dentro do centro universitário bolonhês, nas de Portugal, Castela, Aragão, Catalunha e Navarra. Alguns dos juristas peninsulares atingiram grande notoriedade, ocupando cátedras de Direito Romano e de Direito Canónico. Um exemplo é João de Deus – o nosso mais destacado jurisconsulto medievo. De qualquer modo, estes juristas de formação bolonhesa regressavam normalmente ao país, logo após a conclusão dos seus estudos. Tais letrados ascendiam a postos cimeiros, na carreira eclesiástica, política ou do ensino e tornavam-se, sem dúvida, em importantes difusores do direito novo – serve também de exemplo, João das Regras. Foi também significativo a vinda de jurisconsultos estrangeiros para a Península. Estes desempenharam funções importantes junto dos monarcas, maxime como chanceleres e conselheiros, ou exerceram a docência universitária.

 

2.       Difusão do Corpus Iuris Civilis e da Glosa – Os estudantes, naturalmente, quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo os textos relativos à disciplina que cultivavam. Deste modo, compreende-se a enorme difusão e citação do Corpus Iuris Civilis e da respectiva Glosa. Tal ocorrência veio a revelar-se como um instrumento determinante e histórico no incremento do direito comum. Os testemunhos abundam nos inventários das bibliotecas das catedrais e dos mosteiros respeitantes aos vários Estados Peninsulares.

 

3.       Ensino do Direito Romano nas Universidades – O surto universitário não tardou a comunicar-se à Península, servindo de paradigma a estrutura bolonhesa. Em princípios do séc. XIII é criada a Universidade de Valência que, todavia, desapareceu a breve trecho. Ao dobrar-se a primeira metade do séc. XIII já a Universidade de Salamanca se encontra perfeitamente consolidada. Outras se lhe seguiram nos Estados Hispânicos. Quanto a Portugal, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral. Discute-se a data exacta da sua criação que se situa, sem dúvida, entre 1288 e 1290. A sede universitária foi transferida, ainda nesse tempo de Lisboa para Coimbra. E viria a deslocar-se entre as duas cidades até ao séc. XVI. Mas o que é de interesse salientar é que desde o começo, os cursos jurídicos ocuparam uma posição destacada no nosso Estudo Geral. Esse ensino autóctone não estancou a atracção das Universidades estrangeiras famosas. Constitui, porém, mais um factor de difusão do direito comum. 

 

4.       Legislação e prática jurídica de inspiração romanística – A influência do direito comum também se revelou nas leis e noutras fontes jurídicas nacionais. Foram notórios os reflexos romanísticos na disciplina consagrada por esses novos preceitos. O mesmo se observa quanto à prática jurídica, designadamente, no domínio tabeliónico, houve sintomas do direito romano renascido.

 

5.       Obras doutrinais e legislativas de conteúdo romano – A elaboração de obras jurídicas de índole doutrinal e legislativa, revelam uma forte influência do direito comum, quando não constituem mesmo resumos dos seus princípios. Pelo que respeita às obras doutrinais, salienta-se a importância das Flores de derecho ou Flores de las leys e dos Nueve tiempos de los pleitos, ambas da autoria da Jácome Ruiz. Trata-se de compêndios relativos ao processo civil de inspiração romano-canónica, que tendia a substituir o sistema foraleiro e consuetudinário vigente, de raiz germânica. As obras legislativas decorreram da política seguida em tal domínio por Afonso X, o Sábio. Este procurou uniformizar e renovar o direito dos seus reinos. Destacam-se 2 obras: 1. Fuero Real: destinava-se às cidades que ainda não tivessem fuero (normas jurídicas municipais) ou às que, embora possuindo-o, quisessem substitui-lo por este mais perfeito e actual. Ocupa-se do direito privado e do direito penal. Nele existem reflexos romanísticos e canonísticos, que se produziram através da recepção de soluções jurídicas concretas. – A versão portuguesa do Fuero Real, que recua aos finais do séc. XIII encontra-se nos Foros da Guarda. 2. Siete Partidas constituem uma exposição jurídica de carácter enciclopédico, essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-canónico. O seu nome deriva da sua sistematização - sete partes. Dos mencionados textos jurídicos castelhanos, as Siete Partidas foi o mais difundido.

 

 

5.      Escola dos Comentadores

 

Durante o séc. XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurídica. Corresponde à Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizam o Comentário como instrumento de trabalho característico, à semelhança do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa. É esta denominação juntam-se outras duas: Escola Escolástica e Escola Bartolista, tendo em atenção respectivamente, a sua matriz científica, com precedentes nas esferas teológico-filosóficas, e o jurista mais representativo, Bártolo.

 

§         Origem e evolução da escola. Principais representantes

 

Dois aspectos básicos explicam que tenha surgido uma mudança de orientação do pensamento jurídico. Desde logo, a decadência da Escola dos Glosadores. O seu método não foi suficiente para transformar o sistema romano num direito actualizado, capaz de corresponder às exigências evolutivas da época. Além disso, aponta-se o prestígio e a generalização do método dialéctico ou escolástico. Aplicado com êxito na especulação teológica e filosófica, não admira que se comunicasse ao estudo do direito.

 

Na passagem dos Glosadores aos Comentadores não se descobre uma continuidade. Aqueles já se prevaleceram da técnica escolástica. Só que a sua utilização acentuou-se com os Comentadores. Os novos esquemas de exegese  dos textos legais são agora acompanhados de um esforço de sistematização das normas e dos institutos jurídicos muito mais perfeito do que o dos Glosadores. Encara-se a matéria jurídica de uma perspectiva lógico-sistemática e não tanto exegética. Para tal, articulam-se parâmetros filológicos, analíticos e sintéticos.

 

A atitude dos Comentadores foi de grande pragmatismo. Voltaram-se, assim como os Glosadores, para uma solução dos problemas concretos, mas ao contrário destes, desprenderam-se, gradualmente, da colectânea justinianeia. Quer dizer, em vez de estudarem os próprios textos romanos, aplicaram-se ás Glosas e depois aos comentários sucessivos que sobre eles iam sendo elaborados. Ao lado destes elementos utilizam também outras fontes como os costumes locais, direitos estatuários e do direito canónico. Assim chegaram à criação de novos institutos e de novos ramos do direito.

 

Com os Comentadores começa a haver um grande prestígio e generalização do método escolástico.

 

O seu período mais criativo decorre dos começos do século XIV a meados do século XV. Embora tenha surgido em França, foi na Itália que a nova metodologia teve um pleno desenvolvimento.

 

À frente dos Comentadores mais famosos está Bártolo – 1314/1357, quer pela sua extensa produtividade, quer pela influência que exerceu. Assim como Irnério no séc. XII e Acúrsio no séc. XIII, Bártolo é o jurisconsulto que simboliza o séc. XIV.

 

Os seus comentários adquiriram tal prestígio que foram utilizados em vários países da Europa, como fonte subsidiária de direito. Em Portugal, as Ordenações determinaram a sua aplicação supletiva ao lado da Glosa de Acúrsio. 

 

§         Significado da obra dos Comentadores

 

Os aspectos básicos da metodologia dos Comentadores foram a utilização dos esquemas mentais dialécticos ou escolásticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos justinianeus, interpretados ou superados de maneira desenvolta, a utilização de um sistema heterogéneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das soluções. Tudo produziu um avanço da ciência jurídica e a sua maior conformidade às exigências práticas da época.

 

Daí resultaram os alicerces de instituições e disciplinas que não tinham raiz em categorias do Direito Romano ou que este apenas encarava casuisticamente. Isto verificou-se em âmbitos jurídicos relevantes, maxime do direito comercial e marítimo, do direito internacional privado, do direito civil, do direito penal e do direito processual.

 

Através dos seus comentários, pareceres e monografias, os juristas desta escola criaram uma literatura jurídica cujo prestígio se difundiu pela Europa. Deu-se mais um passo nítido no caminho que levaria à moderna ciência do direito.

 

Ao longo da segunda metade do séc. XV, inicia-se o declínio dos Comentadores. O método escolástico, utilizado por juristas talentosos, tinha sido criativo e permitira descobrir o verdadeiro espírito – ratio – dos preceitos legais. No entanto, logo se passou a um emprego rotineiro dos argumentos que conduziu à estagnação, à mera repetição de argumentos e de autores. Seguiu-se o uso abusivo do princípio de autoridade e o excesso de casuísmo. Os juristas desta fase de decadência perderam as preocupações de criação original – limitaram-se a enumerar e citar, a propósito de cada problema, não sós argumentos favoráveis e desfavoráveis a determinada solução, mas também a lista dos autores num e noutro sentido.

 

A "opinião comum" – communis opinio – ou mesmo a "opinião mais comum" – magis communis opinio, assim obtida, era considerada a exacta. Observe-se que as Ordenações Manuelinas atribuíram o alcance de fonte subsidiária à comum opinião dos doutores, que sobrepõem à Glosa de Acúrsio e aos Comentários de Bártolo.


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS D

O Direito Canónico e a sua importância

 

O Direito Canónico teve um significado muito valioso no quadro histórico do sistema jurídico português, que se prolonga até aos tempos modernos. O mesmo ocorreu quanto à generalidade dos países de formação cristã. Na época, o Direito Canónico disciplinava múltiplos aspectos das relações sociais que se encontram hoje confinados à legislação estadual.

 

Conceito de Direito Canónico

O Direito Canónico é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as matérias da competência da Igreja Católica.

 

Desde cedo, com origem no Oriente, se usou a palavra cânones, em sentido amplo, para abranger todas as regras de Direito Canónico. Numa acepção restrita essa palavra inclui apenas as normas emanadas dos concílios: os cânones conciliares. Em paralelo, designam-se decretos ou cartas decretais as epístolas pontifícias – normas jurídico-canónicas da directa iniciativa dos Papas.

 

·         Fontes do Direito Canónico

 

I.                  Fontes de Direito Divino – Sagrada Escritura (Antigo e Novo Testamento) e Tradição (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo não consignados por escrito, só transmitidos oralmente)

 

II.              Fontes de Direito Humano - Costume (influenciado pelo Direito Romano); decretos ou decretais dos pontífices romanos, as leis ou cânones dos concílios ecuménicos; diplomas emanados de autoridades eclesiásticas infra-ordenadas; concórdias ou concordatas, doutrina e jurisprudência integradas pelas obras dos canonistas e pelas decisões da jurisdição eclesiástica

 

 

O Direito Canónico anteriormente ao séc. XII

 

Qualifica-se como período do Direito Canónico antigo – Ius Vetus – o que decorre desde o seu aparecimento até cerca de meados do séc. XII. A uma primeira fase, caracterizada pela quase exclusividade das chamadas fontes do direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras fontes do direito humano. Estas tornaram-se o modo normal de criação de preceitos jurídico-canónicos, convocados a disciplinar situações cada vez mais vastas e complexas.

 

Não admira que se sentisse a necessidade de colectâneas que reunissem e sistematizassem essas normas. As primeiras tiveram origem oriental, mas viriam a difundir-se no Ocidente, com a inclusão de preceitos pontifícios e de disposições conciliares respeitantes a esta parte da Europa.

 

Conhece-se um apreciável número destas colectâneas, destacando-se algumas que têm maior relevância para a história do nosso direito: Capitula Martini -563, Collectio Hispana - 663.

 

O desenvolvimento do Direito Canónico postulava uma crescente necessidade do seu estudo. A elaboração das respectivas normas e das colectâneas que as iam reunindo e coordenando reflecte os progressos sucessivos da doutrina canonística. Esta era cultivada, como a especulação teológica, nos centros eclesiásticos. Mas não poderá dizer-se que, antes dos fins do séc. XI ou mesmo dos meados do séc. XII, existisse uma ciência do Direito Canónico sistemática e aprofundada, inclusive, com suficiente demarcação da teologia e do Direito Romano.

 

Movimento renovador do Direito Canónico

 

Verifica-se, do séc. XII em diante, uma grande renovação na esfera do Direito Canónico, representa um facto paralelo ao incremento dado ao estudo do Direito Romano, que encontra aproximadas causas justificativas. Até a preparação e os graus académicos obtidos nos dois domínios jurídicos – in utroque iure – estavam interligados, pois constituíam, ao tempo, atributo do jurisconsulto completo.

 

Não se afigura exacto considerar que existiu um renascimento canonístico pois nunca houve qualquer quebra de continuidade na evolução jurídico-canónica. O direito da Igreja sempre conheceu uma linha de progresso.

 

Nesta época, ocorre tão-só um impulso de transformação normativa e dogmática que, ao lado do sucedido com o Direito Romano, teve os seus pressupostos no séc. XI. Dois vectores caracterizaram colectâneas mais perfeitas de normas, em substituição das anteriores, mas também se procedeu à reelaboração científica do Direito Canónico baseada nesses corpos legais.

 

·         Colectâneas de Direito Canónico elaboradas desde o séc. XII

 

O Corpus Iuris Canonici

 

Ao aparecimento de novas colectâneas de Direito Canónico não foi estranha a tendência para a uniformização e centralização deste sistema jurídico. Pelos fins do séc. XI, inicia-se um esforço pontifico de unificação da Igreja, contrário a particularismos nacionais ou regionais e que atribuía essencialmente à Santa Sé a criação dos preceitos jurídico-canónicos.

 

Nessa linha enquadra-se o Decreto de Graciano – 1140 - por João Graciano, que procurou fazer uma síntese e compilação dos princípios e normas vigentes. Esta obra significa um marco importante na evolução do Direito Canónico. Embora se tratasse de uma colectânea privada, difundiu-se como lei geral da Igreja, mercê da amplitude e da perfeição técnica, sob o nome de Decreto.

 

Seguem-se as Decretais de Gregório IX (ou Decretais) – 1234 – que são uma colectânea de normas pontifícias posteriores à obra de Graciano. Está dividida em cinco livros, tendo revogado as disposições canónicas subsequentes ao Decreto nela não incluídas.

 

O Decreto e as Decretais completavam-se numa relação idêntica existente entre o Digesto e o Codex. Aquele condensava o direito antigo da Igreja e estas o seu direito novo.

 

Continuaram a publicar-se numerosas epístolas pontifícias o que levaram à elaboração de uma nova colectânea – O Livro Sexto – 1298 (ou Livro Sexto de Bonifácio VIII). A designação deriva da sua complementaridade relativamente às Decretais, mas o novo diploma constituía um corpo autónomo que utilizava a sistematização gregoriana em cinco livros.

 

Mais tarde, surgiu uma outra colectânea, as Clementinas – 1311/1312 que é uma compilação dos cânones resultantes do Concílio de Viena.

 

Fecham a série duas compilações de índole privada: as Extravagantes de João XXII e as Extravagantes Comuns de cerca de 1500. A palavra “extravagantes” indica que são textos que se encontram fora das colecções autênticas.

 

As referidas colectâneas vieram a integrar o Corpus Iuris Canonici. Essa designação simétrica à do Corpus Iuris Civilis, que corresponde ao complexo das obras jurídicas romano-justinianeias, tornou-se corrente desde 1580, quando Gregório XIII aprovou a versão revista de tais compilações anteriores. Trata-se das fontes básicas do Direito Canónico até ao primeiro Codex Iuris Canonici, que Bento XV promulgou em 1917.

 

·         Renovação da ciência do Direito Canónico

 

Decretistas e Decretalistas

 

As colectâneas de Direito Canónico organizadas do séc. XII ao séc. XIV demonstram uma extraordinária actividade legislativa da Igreja, muito superior à dos monarcas dos Estados coevos. Confrontam-se dois ordenamentos de direito comum, quer dizer, básicos e de vocação universal: um deles assente nesses textos e outra baseada nos preceitos romanísticos.

 

As relações entre o Império e a Igreja assinalaram o problema político nuclear da época, com reflexos manifestos sobre a relevância dos sistemas normativos civil e canónico. À teoria curialista de predomínio pontifico, contrapõem-se a imperialista da separação dos poderes. A conciliação ou aliança das duas jurisdições, a temporal e a espiritual, exprimia-se na fórmula utrumque ius que procurava significar a unidade de objectivos morais – salus animae.

 

Essa querela desenvolvida por civilistas e canonistas não se limitou ao plano especulativo ou teórico. Envolveu aspectos práticos. Mas colocou-se aos canonistas a tarefa de actualização normativa do direito da Igreja e da subsequente interpretação e aplicação desses preceitos. Ocorreu uma empenhada renovação da ciência do Direito Canónico.

 

O movimento da renovação do Direito Canónico encontra-se em ligação íntima com o estudo do Direito Romano. Orientou-se pelos mesmos caminhos científicos. A construção do Direito Canónico teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e dos Comentadores. Por outras palavras: os processos de exegese, em especial as glosas e os comentários, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interpretação das colectâneas de Direito Canónico, maxime do Decreto e das Decretais. Assim, consoante os canonistas se dedicavam á primeira ou à segunda dessas fases, era-lhes dada a designação de decretistas ou decretalistas.

 

Ou seja:

 

Glosas ® Glosadores ® Direito antigo ® Decretos de Graciano® Decretistas

 

Comentário ® Comentadores ® Direito novo ® Decretais de Gregório ® Decretalistas

 

Penetração do Direito Canónico na Península Ibérica

 

 

·         Considerações gerais

 

A renovação legislativa e doutrinal do Direito Canónico não tardaria a difundir-se pela Europa. Desde cedo, teve reflexos aquém-Pirinéus.

 

Os peninsulares que se deslocaram aos centros italianos e franceses de ensino do Direito eram na sua maioria eclesiásticos e as respectivas instituições proporcionavam grandes facilidade para o início ou prosseguimento de tais estudos no estrangeiro. Embora se dedicassem ao Direito Romano, cuja dogmática se lhes tornava necessária, orientavam-se sobretudo para o Direito Canónico.

 

É longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hispanos. Já se falou do caso de João de Deus. A elaboração das Decretais foi confiada a um espanhol, Raimundo Peñafort, por Gregório IX.

 

Deve considerar-se o ensino de Direito Canónico nas Universidades peninsulares. Não terá sido comparável, em preferência e prestígio, aos de Bolonha, que se tornou modelo, mas a adopção de idênticos métodos, géneros de literatura e sistemas pedagógicos nunca deixaria de produzir alguns resultados positivos. O Estudo Geral dionisiano abrangeu, logo de início, o magistério do Direito Canónico e do Direito Romano.

 

·         Aplicação judicial do Direito Canónico

 

O conhecimento do Direito Canónico tinha interesse prático e não apenas especulativo. Esse sistema jurídico aplicava-se quer nos tribunais eclesiásticos, quer nos tribunais civis ou seculares. Existia uma organização judiciária da Igreja, ao lado da organização judiciária do Estado.

 

I.                  Aplicação nos Tribunais Eclesiásticos

 

O Direito Canónico apresentava-se antes de tudo como o Ordenamento Jurídico próprio dos tribunais eclesiásticos. Ora, a competência destes fixava-se em razão da matéria – ratione materiae – e em razão da pessoa - ratione personae.

 

Havia certas matérias que pertenciam à jurisdição canónica. Exemplificam-se com as respeitantes a matrimónio, bens da Igreja, testamentos com legados e demais beneficiários eclesiásticos.

 

Por outro lado, determinadas pessoas só podiam ser julgadas nos tribunais da Igreja. Assim sucedia com os clérigos, ainda que a contraparte não possuísse a mesma qualidade, e todos aqueles a quem se concedesse tal privilégio. A evolução, porém, foi no sentido de limitar a outorga do foro eclesiástico.

 

II.              Aplicação nos Tribunais Civis

 

O Direito Canónico aplicava-se também nos tribunais civis. Discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre nós, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional. A opinião generalizada manifesta-se em sentido afirmativo, com base numa decisão de D. Afonso II tomada na Cúria de Coimbra de 1211.

De qualquer maneira, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito preferencial, o sistema jurídico-canónico passaria, em pouco tempo, ao plano de fonte subsidiária, pois só intervinha na ausência de direito pátrio. Assim se explica que, nas Ordenações Afonsinas, ao regular-se o problema das fontes subsidiárias, se tenha apenas sentido necessidade de afirmar o predomínio do direito nacional sobre o Direito Romano e não já sobre o Direito Canónico. E, em tal quadro, a sua prioridade sobre o ordenamento romano dependia dos preceitos deste que conduzirem a pecado.

 

O Direito Comum

 

Designa-se Direito ComumIus Commune – o sistema normativo de fundo romano que se consolidou com os Comentadores e consistiu, embora não uniformemente, a base da experiência jurídica europeia até finais do séc. XVIII. Alude-se, ainda, a Direito Comum romano-canónico, ou, em paralelo, os direitos comuns – iuria communia, o que salienta a relevância deste segundo elemento ius canonicum. Assim, a expressão, tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger apenas o sistema romanístico, como, num sentido amplo, que compreende também outros elementos integradores, muito em especial o canónico, mas não esquecendo o germânico e o feudal.  

 

Ao Direito Comum contrapunham-se os direitos própriosiura propria, quer dizer, os ordenamentos jurídicos particulares.

 

De um modo geral, durante o séc. XII e XIII, o direito comum, pelo menos num plano técnico, sobrepôs-se às fontes com ele concorrentes. Seguiu-se, nas duas centúrias imediatas, um período de relativo equilíbrio, pois os direitos próprios foram-se afirmando como fontes primaciais dos respectivos ordenamentos e o Direito Comum tendeu a passar ao simples posto de fonte subsidiária.

 

O termo desse ciclo dá-se no início do séc. XVI, com a independência plena do ius proprium, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o ius commune o papel de fonte subsidiária apenas mercê da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado.

 

Fontes do Direito Português desde os meados do séc. XIII até às Ordenações Afonsinas

 

Estas fontes marcam a autonomização progressiva em face das ordens jurídicas dos outros Estados peninsulares. Manifestam sem dúvida, reflexos da introdução do Direito Romano Justinianeu e do novo Direito Canónico decretista e decretalista.

 

I.                 A legislação geral transformada na vontade do monarca

 

Publicação e entrada em vigor da lei  

 

A partir de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis gerais no quadro das fontes de direito. O que não significa que estas fossem, desde logo, o principal repositório do direito vigente. Era ainda o costume que configurava o grande lastro jurídico da época. Mas a lei, que também recebia as designações de decreto ou degredo, ordenação, carta e postura, passou a ter o predomínio entre os modos de criação de preceitos novos.

 

Este fenómeno é concomitante com as crescentes influências romanísticas e canonísticas. Os dois aspectos denunciaram um nexo de reciprocidade: a recepção, maxime, do direito romano justinianeu veio favorecer a actividade legislativa do monarca; e, vice-versa, o desenvolvimento da legislação geral fomentou a divulgação do Direito Romano e do Direito Canónico, que muitas vezes, nela deixou sinais marcantes.

 

Não há dúvida que o surto legislativo resultou do esforço de autoridade régia. A difusão dos princípios romanos “quod principi placuit legis habet vigorem” e “pinceps a legibus est”, alicerçava poderes públicos ilimitados do monarca nas esferas executiva, judiciária e legislativa. Inicia-se o caminho da centralização política e da relacionada unificação do sistema jurídico. Õ A lei passa a considerar-se não só um produto da vontade do soberano, mas ainda uma sua actividade normal.

 

A lei deixa de constituir uma fonte esporádica e transforma-se no modo corrente de criação do direito. Além disso, é elaborada sem necessidade do suporte político das Cortes. Em contrapartida, patenteia-se o progressivo recurso do monarca ao apoio técnico de juristas de formação romanística e canonística.  

 

Não havia um regime fixo para o conhecimento público nem para o prazo da entrada em vigor dos diplomas. Como não existia imprensa, as leis eram manuscritas e reproduzidas através de cópias. Devia começar-se pelo registo dos diplomas na chancelaria régia, o que não configurava, ainda, uma verdadeira publicidade como esta se entende modernamente. Assumia mais o sentido de mecanismo de fiscalização da autenticidade das leis e de elemento de prova do direito em vigor. Tornou frequente a utilização dos tabeliães para dar publicidade aos preceitos legais.

 

Também o início de vigência da lei não obedecia a um regime uniforme. Prática corrente terá sido a da aplicação imediata. Conhecem-se, todavia, diplomas em que se fixa uma vacatio legis mais ou menos extensa. De qualquer modo, a aplicação de normas deveria depender da sua difusão efectiva ao alcance dos destinatários, que demorava a alargar-se a todo o território. Mas, dados os condicionalismos da época, não faltariam incertezas, arbitrariedade e soluções casuísticas.

 

II.             Resoluções Régias

 

Ao lado das providências legislativas de iniciativa do monarca, havia outras por ele tomadas nas Cortes, perante solicitações ou queixas que lhe apresentavam. Estas resoluções traduziam-se nas respostas do soberano aos agravamentos feitos pelos representantes das três classes sociais.

Sempre que as resoluções régias continham normas a observar para futuro, estava-se em face de autênticas leis do ponto de vista substancial. Apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava motu proprio pelo processo de formação. A sua publicidade verificava-se, normalmente, através dos traslados ou cópias que os procuradores dos concelhos ou outros interessados pediam.

 


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HISTÓRIA DO DIREITO PORTUGUÊS E

 

I.                 Decadência do Costume como fonte de Direito

 

O Costume continuou a ser um vasto repositório do sistema jurídico vigente. Contudo, diminuiu de significado como fonte de criação de direito novo, plano em que cedeu primazia à lei. S

Os jurisconsultos passaram a considerar os preceitos consuetudinários, não já, apenas na perspectiva de ma manifestação tácita dos consenso do povo, mas também, como expressão da vontade do monarca. Assim decorria das concepções romanísticas. Quer dizer: se o rei não publica leis contrárias ao costume, revogando-o, é porque tacitamente o aceita.

 

II.             Forais e Foros ou Costumes

 

A importância dos forais manteve-se. Ainda se conhecem bastantes de D. Afonso III e de D, Dinis. Em todo o caso, a partir de D. Afonso IV, praticamente, deixaram de outorgar-se novos forais.

 

Assume, nesta época, grande relevo uma outra fonte de direito local: os foros ou costumes. Estes são certas compilações medievais concedidas aos municípios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes. Trata-se de codificações que estiveram na base jurídica do concelho, abrangendo normas de direito político e administrativo, de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da família, e sucessões, direito penal e de processo. São fontes de alcance muito vasto do que os forais.

 

Os elementos utilizados na sua elaboração são de origem diversa: preceitos consuetudinários, sentenças de juízes, opiniões de juristas, normas criadas pelos municípios, e até mesmo normas jurídicas inovadoras.

 

Com os foros ou costumes, "inicia-se a uma nova era na codificação do direito peninsular, porquanto, mesmo com deficiências de técnica próprias da época, já se procura expor neles duma maneira completa e ordenada as normas do direito consuetudinário, fixando-as com precisão e dispondo-as num sistema" – Paulo Merea.

 

Em Leão e Castela, aparecem estes foros extensos ("Fueros extensos") desde finais do séc. XII, se bem que o maior número pertença às duas centúrias imediatas. Quanto ao nosso país os que restam teriam sido elaborados durante a segunda metade do séc. XII e o séc. XIV. 

 

Os foros ou costumes agrupam-se em famílias. Depois de reduzido a escrito, o direito de uma localidade era frequentemente comunicado a outra, no todo ou em parte, mas recebendo, via de regra, adaptações maiores ou menores.

 

III.         Concórdias e Concordatas  

 

Sempre persistiram múltiplos diferendos entre o clero e a realeza, após a subida ao trono de D. Afonso III. Daí que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesiásticas do Reino, quer directamente com o Papado.

 

Um ponto de atrito era o beneplácito régio, que se reconduzia à exigência de ratificação das determinações da Igreja, maxime pontificas, respeitantes ao nosso país. Mas o instituto conservar-se-ia, apenas com uma abolição temporária de D. João II.

 

 

IV.           Direito Subsidiário

 

Apesar das fontes de direito serem variadas, existiam, frequentemente, casos omissos, isto é, situações para que não se encontrava disciplina no sistema jurídico nacional. Só mais tarde, com as Ordenações Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentação completa sobre o preenchimento de lacunas. Até então o problema foi deixado, basicamente, ao critério dos juristas e dos tribunais.

 

Quando o direito pátrio não fornecia soluções para as hipóteses concretas, recorria-se em larga escala ao Direito Romano e ao Direito Canónico, assim como ao Direito Castelhano. O que era natural, em face do impacto da difusão romanística e canonística. Uma prova da grande importância subsidiária que possuía tais direitos logo resulta do facto de existirem versões portuguesas de obras com esse conteúdo.

 

Na generalidade, os juízes, sobretudo a nível das comarcas, apresentavam-se impreparados para um acesso directo às fontes romano-canónicas, daí que, numa primeira fase, se hajam utilizado textos de segunda mão, influenciados por essas fontes ou mesmo sínteses dos seus preceitos.

 

Assim se explica que circulassem, no nosso país, desde o séc. XIII, com o carácter de fontes subsidiárias, certas obras de proveniência Castelhana - Flores de Derecho, Fuero Real, Siete Partidas. Todas elas foram traduzidas a fim de facilitar a sua consulta; e conjectura-se que se tenham divulgado consideravelmente.

 

A aplicação supletiva das obras castelhanas apenas derivava da autoridade intrínseca do conteúdo romano-canónico que lhes servia de alicerce. Tanto assim que a sua utilização abusiva em detrimento dos preceitos genuínos de Direito Romano e Canónico, foi objecto, nos meados do séc. XIV, de protestos levados até ao rei e por este acolhidos.

 

Entendia-se que as fontes subsidiárias se circunscreviam ao Direito Romano e ao Direito Canónico, onde quer que se contivessem. Pela mesma época, começaram a traduzir-se os correspondentes textos legislativos e importantes textos de doutrina que os esclareciam, como por exemplo as Decretais de Gregório IX e Código de Justiniano, acompanhado da Glosa de Acúrsio e dos comentários de Bártolo, a mando de D. João I. O monarca determinou que se fizessem resumos interpretativos dos vários preceitos, sempre que se tornassem necessários, com o objecto de evitar discrepâncias jurisprudenciais.

 

Não houve o intuito de promover o direito romano à categoria de fonte imediata, mas tão-só o de assegurar a sua correcta aplicação a mero título subsidiário. Todavia, como em épocas posteriores, muitas terão sido as preterições indevidas das normas jurídicas nacionais. E também frequentes, no âmbito subsidiário, as sobreposições de fontes indirectas às que proporcionavam o conhecimento genuíno dos preceitos romanísticos e canonísticos.

 

1.       Colectâneas privadas de leis gerais anteriores às Ordenações Afonsinas

 

O progressivo acréscimo de diplomas avulsos tornava necessária a sua compilação. E, de facto, vários documentos da época revelavam a existência de colectâneas de leis do Reino anteriores às Ordenações Afonsinas. Estas não foram objecto de uma promulgação legislativa. Daqui não se conclua, porém que algumas delas não pudessem estar ligadas a órgãos públicos, como a chancelaria régia ou os tribunais.

 

Chegaram até nós duas colectâneas: o "Livro das Leis e Posturas" e as "Ordenações de D. Duarte" pertença da biblioteca de D. Duarte.

 

Ambas incluem, ao lado de verdadeiras lei, costumes gerais e jurisprudência do tribunal da Corte. Podem considerar-se como um trabalho preparatório às ordenações Afonsinas.

 

2.      Livro das Leis e Posturas

 

Das duas colectâneas que se conhecem, esta é a mais antiga. A sua elaboração situa-se nos fins do séc. XIV ou princípios do séc. XV. Nela encontramos preceitos de D. Afonso II, D. Afonso III, D. Dinis e D. Afonso IV, além de uma lei, posteriormente acrescentada, do Infante D. Pedro, que se tem identificado com o futuro D. Pedro I.

 

Nesta obra não houve o propósito de coordenar a legislação, mas apenas o de coligi-la. Isso se infere da ausência de um plano sistemático e de repetição de alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas.

 

3.      Ordenações de D. Duarte

 

Estas ordenações não constituem, como se poderia supor, uma codificação oficial devida a esse monarca. O nome desta colectânea privada deriva do simples facto de ter pertencido segundo se crê, à biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um índice da sua autoria e uma discurso sobre as virtudes do bom julgador.

 

A colectânea consta de um códice da primeira metade do séc. XV. Compreende leis que vão de D. Afonso II a D. Duarte.

 

Do confronto das Ordenações de D. Duarte com a anterior colectânea, resultam diferenças consideráveis. Nestas não só existe um maior número de leis, como também rareiam as repetições. Acresce que os diplomas se encontram dispostos por reinados e, dentro de cada um deles, agrupando-se os respeitantes à mesma matéria.

 

4.      Evolução das instituições

 

Produziu-se uma crescente penetração das normas e da ciência do direito romano e canónico, com progressiva substituição do empirismo que predominava na vida jurídica da fase precedente. O nosso país ia-se integrando no mundo dos iura communia.

 

Revelou-se importante a influência dessas novas doutrinas em matéria de Direito Político, maxime no que toca ao desenvolvimento do poder real. Também se mostram significativas as alterações realizadas nos outros domínios do Direito Público e na esfera do Direito Privado.

 

Por exemplo, a defesa da ordem jurídica passa a ser encargo exclusivo do Estado, que aparece como titular único do ius puninedi, em oposição a todas as manifestações de justiça privada ou autotutela do Direito. Verifica-se a cisão entre o processo civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema inquisitório, ou seja, de actuação oficiosa, ao antigo sistema acusatório. Assim como se dão transformações relevantes em matéria de prova, a respeito do ónus desta e da hierarquização do valor probatório dos diversos meios de prova admitidos.

 

Quanto ao direito criminal, de acordo com uma progressiva publicização, observa-se certa tendência para o predomínio das penas corporais, em detrimento das penas pecuniárias, acentuando-se assim o seu fim repressivo.

 

Não menos profunda foi a evolução do Direito Privado. Verificam-se transformações nas instituições familiares e sucessórias. Igualmente despontam novas doutrinas, quer sobre obrigações e contratos, quer sobre os modos de aquisição da propriedade, a posse, a enfiteuse, as servidões, a hipoteca, o penhor e outros institutos.

 

Num balanço de conjunto, admite-se que as influências romanísticas tenham sido predominantes. Sectores houve, porém, onde prevaleceram, orientações do Direito Canónico, com especial relevo no que toca à disciplina da família, mas fizeram-se ainda sentir, de modo expressivo, noutras áreas como as da posse, da usucapião e do direito e processo criminais.

 

II. Época das Ordenações

 

5.      Ordenações Afonsinas

 

6.      Elaboração e início de vigência

 

Os elementos essenciais relativos á história das Ordenações Afonsinas constam do proémio do seu livro I. Aí se referem os insistentes pedidos, formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectânea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande dispersão e confusão de normas, com graves prejuízos para a vida jurídica e a administração da justiça.

 

D. João I atendeu essas representações e encarregou João Mendes, corregedor da Corte, de preparar a obra pretendida. Entretanto, ocorria a morte de D. João I e pouco depois, a de João Mendes. Por determinação de D. Duarte, a continuação dos trabalhos preparatórios foi confiada ao Dr. Rui Fernandes, outro jurista de méritos firmados, que pertencia ao conselho do rei. Porém, a obra ainda não estava concluída no fim do breve governo de D. Duarte.

 

Falecido este rei, o Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, incitou o compilador a aplicar-se à tarefa. Rui Fernandes viria a considerá-la concluída em 28 de Julho de 1446. O projecto foi submetido a uma comissão composta pelo mesmo Rui Fernandes e por outros três juristas, o Dr. Lopo Vasques, corregedor da cidade de Lisboa, Luís Martins e Fernão Rodrigues, do desembargo do rei. Após ter recebido alguns retoques, procedeu-se à sua publicação com o título de Ordenações, em nome de D. Afonso V.  

 

Desconhece-se a duração exacta dos trabalhos de revisão. Parece de admitir que a aprovação das Ordenações se tenha verificado pelos fins de 1446, mais provavelmente em 1447, portanto, ainda antes de D. Pedro abandonar a regência, nos começos do ano imediato. Como quer que seja, cabe-lhe a posição de grande impulsionador da obra.

 

Afigura-se que os anos de 1446 e de 1447 foram, presumivelmente, o da entrega do projecto e da publicação das Ordenações. Mais difícil parece a determinação da data da sua entrada em vigor. Como já foi dito, não havia na época uma regra básica definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o início da correspondente vigência. Além disso, ainda não existia a imprensa, pelo que levaria bastante tempo a tirarem-se as cópias manuscritas, laboriosas e dispendiosas, necessárias à difusão do texto das Ordenações em todo país. Acresce que se verificavam grandes desníveis de preparação técnica entre os magistrados e demais intervenientes na vida jurídica dos centros urbanos e das localidades deles afastados.

 

Essa efectiva generalização deve ter-se operado, apenas, dobrados os meados de quatrocentos.

 

De qualquer modo, é inexacta a opinião que levanta a dúvida da própria vigência das Ordenações Afonsinas. A ampla expansão que alcançou encontra-se indicada pelos exemplares, embora truncados ou parciais, que se conhecem.

 

7.      Fontes utilizadas. Técnicas legislativas

 

Com as Ordenações Afonsinas procurou-se sistematizar e actualizar o direito vigente. Utilizaram-se na sua elaboração as várias espécies de fontes anteriores, como leis gerais, resoluções régias, subsequente a petições ou dúvidas apresentadas em Cortes ou mesmo fora destas, concórdias, concordatas e bulas, inquirições, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, ou seja, jurisprudência, praxes ou costumes aí formados, normas extraídas das Siete Partidas e preceitos de Direito Romano e de Direito Canónico.

 

Quanto à técnica legislativa empregou-se, em geral, o estilo compilatório, isto é, transcrevem-se, na íntegra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que estes preceitos eram confirmados, alterados ou afastados. Contudo, nem sempre se adoptou este sistema. Designadamente, em quase todo o livro I, utilizou-se o estilo decretório ou legislativo, que consiste na formulação directa das normas sem referência às fontes precedentes.

 

A diferença dos estilos, tem sido explicada com a atribuição da autoria do livro I a João Mendes e dos restantes a Rui Fernandes, ou pelo facto de aquele texto conter matéria original, não contemplada em fontes nacionais anteriores. São simples conjunturas, apresentando-se a segunda, só por si, suficientemente justificativa.

 

8.      Sistematização e conteúdo

 

Talvez por influência dos Decretais de Gregório IX, as Ordenações Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros. Cada um dos livros compreende certo número de títulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se subdivididos em parágrafos [1]. Todos os livros são precedidos de um proémio, que no primeiro se apresenta mais extenso, em consequência de nele se narrar a história da compilação.

 

Livro I - 72 títulos – ocupa-se dos regimentos dos cargos públicos, tanto régios como municipais;

 

Livro II - 123 títulos (muito heterogéneos) – disciplinam-se os bens e privilégios da Igreja, os direitos do rei, e a sua cobrança, a jurisdição dos donatários e as prerrogativas da nobreza, o estatuto dos Judeus e dos Mouros;

 

Livro III - 128 títulos – trata de processo civil, incluindo o executivo e nele se regulam extensamente os recursos;

 

Livro IV - 112 títulos – regula o direito civil substantivo (obrigações, coisas, família, sucessões; 

 

Livro V - 121 títulos – ocupa-se direito e processo criminal.



[1] A divisão em parágrafos foi apenas introduzida ou beneficiada com a edição impressa do séc. XVIII.


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